Wanneer een onderneming financieel onder druk staat, neemt de behoefte aan zekerheid toe. Leveranciers willen hun risico beperken, financiers willen hun positie veiligstellen en investeerders willen garanties dat hun inbreng niet verdampt. In die fase worden vaak extra zekerheden gevestigd of bestaande afspraken aangescherpt.
Wat in de praktijk logisch voelt, kan juridisch (juist) riskant zijn. Want: zekerheden die vlak voor faillissement worden verstrekt, houden lang niet altijd stand. De curator kan deze achteraf vernietigen met een beroep op de faillissementspauliana.
Het resultaat? Een zorgvuldig bedachte constructie valt alsnog in duigen en de partij die dacht zekerheid te hebben, staat met lege handen.
Wettelijke basis: de curator draait terug
De faillissementspauliana (artikelen 42, 43 en 47 Faillissementswet (“Fw”)) geeft de curator de mogelijkheid om rechtshandelingen van vóór faillissement ongedaan te maken (“vernietigen”). Dit gebeurt via een buitengerechtelijke verklaring of via een rechterlijke uitspraak.1
De gedachte daarachter is eenvoudig: schuldeisers moeten in beginsel gelijk worden behandeld. Handelingen die één of meerdere partijen bevoordelen ten koste van de anderen, kunnen daarom worden teruggedraaid.
De curator kijkt daarbij met name naar de periode voorafgaand aan het faillissement:
- zijn er zekerheden verstrekt?
- zijn schuldeisers bevoordeeld?
- was dat nog wel “normaal” of al selectief?
Artikel 42 Fw: onverplicht = risicovol
De belangrijkste route is artikel 42 Fw. Kort gezegd kan de curator ingrijpen als:
- een rechtshandeling onverplicht is verricht;
- vóór faillissement;
- die schuldeisers benadeelt; en
- de schuldenaar wist of moest weten of dit het gevolg zou zijn.
Bij rechtshandelingen mét tegenprestatie (“anders dan om niet”), zoals zekerheden, geldt bovendien:
- ook de wederpartij moet die wetenschap hebben gehad.
Let op: in de praktijk is vooral het criterium “onverplicht” cruciaal. Zekerheden die niet al eerder contractueel waren afgesproken (/zijn toegezegd) en later worden gevestigd, zijn kwetsbaar.
Artikel 43 Fw: bewijsvermoedens helpen de curator
Artikel 43 Fw maakt het de curator makkelijker. Bij rechtshandelingen binnen één jaar vóór faillissement wordt de vereiste “wetenschap van benadeling” vaak vermoed aanwezig te zijn, bijvoorbeeld bij:
- zekerheden voor niet-opeisbare schulden;
- transacties met gelieerde partijen (bijvoorbeeld familieleden, rechtspersonen van zichzelf of van familieleden, groepsmaatschappijen); of
- duidelijk scheve verhoudingen (waarde t.o.v. tegenprestatie).
Een casus als voorbeeld.2 Een vennootschap, onderdeel van een groep met één bestuurder, verkoopt in financieel zwaar weer een pand aan haar schuldeiser. Die schuldeiser had al een tweede hypotheek van € 75.000 en een vordering van ruim € 177.000. Bij de verkoop (voor € 140.000) wordt een deel van de koopprijs betaald aan de notaris en de eerste hypotheekhouder (circa € 55.000) en het restant (circa € 93.000) verrekend met de schuld. Kort daarna volgt faillissement.
De curator vernietigt de verkoop op grond van artikel 42 Fw, en krijgt gelijk van de rechtbank: deze transactie leidt tot benadeling van de andere schuldeisers.
Gevolg: de verkoop wordt geacht nooit te hebben bestaan. De zekerheid verdwijnt alsnog.
Les: juist bij transacties met (nauw) betrokken partijen en verrekening in de aanloop naar faillissement is het risico op vernietiging reëel. Er is dan alleen schijnzekerheid.
Artikel 47 Fw: verplichte rechtshandeling onder vuur
Ook bij verplichte rechtshandelingen – zoals betalingen of zekerheidsstellingen die voortvloeien uit bestaande verplichtingen – is het risico op vernietiging niet uitgesloten. De curator kan een beroep doen op artikel 47 Fw in twee situaties:
- Kennis van faillissementsaanvraag: de schuldeiser wist dat het faillissement al was aangevraagd (en die aanvraag niet was geschorst);
- Selectieve bevoordeling (“samenspanning”): de betaling of zekerheidsstelling is het gevolg van overleg tussen schuldenaar en schuldeiser, met als doel die schuldeiser vóór te trekken ten opzichte van anderen.
De lat ligt hoog en het is aan de curator om te bewijzen dat aan alle vereisten is voldaan.3
Vooral “samenspanning” wordt in de rechtspraak terughoudend aangenomen.4
Tegelijkertijd geldt: bij transacties tussen gelieerde partijen (bestuurder/aandeelhouder) wordt dat overleg al snel verondersteld.5
Een praktijkvoorbeeld van begin 2025.6 Een vennootschap verstrekt in zwaar weer eind mei 2017 een pandrecht op vrijwel alle activa (inventaris, voorraad en overige zaken). Het bestuur van de schuldeiser en schuldenaar wordt gevormd door dezelfde bestuurder. Na faillissement vernietigt de curator de verpanding. De zaak komt uiteindelijk bij het Hof Den Haag en deze oordeelt:
- het faillissement was ultimo 2016 al voorzienbaar;
- wetenschap van bestuurder wordt toegerekend aan elk van de vennootschappen;
- de verpanding leidde tot bevoordeling van één schuldeiser.
Gevolg: de verpanding gaat onderuit; de betaling houdt geen stand.
Schade: ruim € 400.000 met hoofdelijke aansprakelijkheid (schuldeiser en bestuurder).
Gevolg vernietiging: terug naar af
Slaagt het beroep op de faillissementspauliana, dan werkt dat hard door. De kern: de rechtshandeling wordt geacht nooit te hebben bestaan.7
Concreet betekent dit:
- verstrekte zekerheden vallen weg;
- ontvangen betalingen moeten worden terugbetaald;8
- die schuld aan de curator (/boedel) kan niet worden verrekend met een vordering op de gefailleerde vennootschap van vóór faillissement;9
- de wederpartij moet terug leveren aan de curator (/boedel).
Resultaat: de boedel wordt hersteld alsof de rechtshandeling nooit heeft plaatsgevonden.
Maar het blijft niet altijd bij herstel alleen: bijvoorbeeld bij samenspanning kan óók persoonlijke aansprakelijkheid van het bestuur van gefailleerde of de betrokken schuldeiser in beeld komen. De vernietiging werkt niet alleen corrigerend, maar kan óók een extra financieel risico vormen.
Wettelijke bescherming
De wet biedt enige bescherming, maar die is beperkt en sterk afhankelijk van de omstandigheden.
Bij rechtshandelingen “om niet” (zoals een schenking):
- geen werking van de vernietiging als de ontvanger:10
- niet wist (en niet hoefde te weten) van de benadeling; én
- kan aantonen dat hij bij faillissement niet (meer) is verrijkt.
Bij rechtshandelingen “anders dan om niet”:11
- rechten van derden te goeder trouw blijven in stand.
Een curator kan dan echter niet níks. Mogelijk kan hij nog terugvallen op de standaardregelingen van onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW) of wanprestatie (art. 6:74 BW).
Checklist
Gebruik deze checklist als reality check:
- Bestond er al een verplichting tot het verstrekken van zekerheid?
- Achteraf zekerheden “regelen” is risicovol.
- Is de transactie zakelijk en marktconform?
- Denk aan waarderingen, voorwaarden en timing.
- Is de timing verdedigbaar?
- Hoe dichter op het faillissement, hoe kritischer de beoordeling (< 1 jaar).
- Is de financiële situatie inzichtelijk vastgelegd?
- Waarom was de zekerheid nodig? Wat was de context?
- Past de handeling binnen de normale bedrijfsvoering?
- Afwijkingen trekken direct de aandacht van de curator.
- Zijn er gelieerde partijen betrokken?
- Dan ligt het risico op “samenspanning” aanzienlijk hoger.
- Is juridisch advies tijdig ingeroepen?
- Achteraf repareren is zelden succesvol.
Tot slot
Het verschaffen van zekerheden in zwaar weer is vaak noodzakelijk. In de gevallen waarin de verschillende partijen gelieerd zijn is de wens van een praktische oplossing begrijpelijk. Helaas zitten er grote risico’s aan verbonden als de onderneming daarna (toch) failliet gaat. Een curator kan zekerheden aantasten, maar de daardoor gedekte financiering komt zelden terug. Én bestuurdersaansprakelijkheid dreigt.
Voor partijen die zekerheid willen verkrijgen, is het daarom cruciaal om tijdig, transparant en zorgvuldig te handelen. In het volgende blog zoomen we in op een ander klassiek spanningsveld: groepsverrekeningen, en wanneer die alsnog onderuitgaan.
Volg deze reeks en blijf scherp op het snijvlak van de praktijk en het faillissementsrecht. Deel dit blog met collega’s en volg Emily Husta en Vincent van den Bos via LinkedIn, zodat u direct op de hoogte bent als het volgende deel “Verwerken van groepsverrekeningen? Over verrekeningsverboden en pauliana” beschikbaar komt.
1 Artikel 3:49 Burgerlijk Wetboek.
2 Rb. Gelderland 11 februari 2026, ECLI:NL:RBGEL:2026:1149, r.o. 2.1 – 2.4 in samenhang met het tussenvonnis Rb. Gelderland 7 mei 2025, ECLI:NL:RBGEL:2025:3810, r.o. 2.1, 2.2, 2.5 en 4.1 – 4.22.
3 HR 22 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0182 (Loeffen/BMH II), r.o. 3.4; HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6234 (Van Dooren q.q./ABN AMRO I), r.o. 3.5.2; HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:20001:AB2435 (Meijs q.q/Bank of Tokyo), r.o. 3.8.2.
4 HR 24 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1676 (Gispen q.q./IFN), r.o. 3.3.
5 Zie bijv. HR 7 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1881 (Cikam/Siemon q.q.).
6 Hof Den Haag 4 februari 2025, ECLI:NL:GHDHA:2025:278, r.o. 5.38 – 5.40.
9 HR 30 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1465 (Kuijsters/Gaalman).
