Managementvergoeding (verhoogd) zonder AVA-besluit? Risico op terugbetaling en aansprakelijkheid
Een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) over (de hoogte van) een managementvergoeding voelt voor veel ondernemers als een formaliteit. In de praktijk vormt dat echter juist een cruciale stap. Zonder AVA-besluit wordt de beloning van bestuurders niet rechtsgeldig vastgesteld. En dat kan later hard terugkomen, zeker als er een curator meekijkt.

De gevolgen kunnen fors zijn:

• terugbetaling van (een deel van) de managementvergoeding;
• discussie over de geldigheid van de managementovereenkomst; en
• soms zelfs persoonlijke aansprakelijkheid.

Wettelijke basis: wie stelt de vergoeding vast?
Het Burgerlijk Wetboek (“BW”) bepaalt dat de bezoldiging van bestuurders door de AVA wordt vastgesteld.¹  De statuten kunnen hiervan afwijken (bijvoorbeeld door een ander orgaan aan te wijzen). Dat betekent dat in de praktijk het uitgangspunt is:

• de AVA moet een besluit nemen over de managementvergoeding zoals die in de (management)overeenkomst wordt opgenomen;
• een nieuw AVA-besluit is nodig bij de vernieuwing van de (management)overeenkomst;
• een nieuw AVA-besluit is óók nodig bij verhoging én bij verlaging van de managementvergoeding.

Let op: een “vergeten” AVA-besluit is niet te repareren met stilzwijgen
In de praktijk gaat het vaak mis doordat partijen aannemen dat “iedereen het wel goed vindt”. Maar de hoofdregel luidt: geen AVA-besluit = geen geldige vaststelling van de bezoldiging. Als het besluit niet volgens wet en statuten tot stand is gekomen, kan het nietig zijn.²  In dat geval helpt alleen een nieuw, rechtsgeldig besluit.

Belangrijk detail: dat AVA-besluit moet zijn genomen vóór uitbetaling van de managementvergoeding. Dit is een standaard controlepunt in het rechtmatigheidsonderzoek van een curator.

Geen vormvereisten, wél een expliciet besluit
Voor een AVA-besluit over bezoldiging gelden in beginsel geen bijzondere vormvereisten. Het bestaan ervan kan ook worden aangenomen indien niet blijkt van een formele stemming en de vastlegging van de uitkomst daarvan.

Maar in de praktijk ligt de lat hoog:

• uit de feiten en omstandigheden moet dan wél volgen dat het besluit daadwerkelijk is genomen én dat het voldoet aan de wettelijke en statutaire vereisten;³  
• daarnaast moet aannemelijk zijn dat partijen daadwerkelijk een (management)overeenkomst zijn aangegaan, met duidelijke afspraken over werkzaamheden en vergoeding.⁴   

Let op: dat de aandeelhouders geen bezwaar hebben gemaakt tegen de bezoldiging, is onvoldoende om te spreken van een rechtsgeldig aandeelhoudersbesluit. ⁵

Extra aandacht bij de DGA: schriftelijkheidsvereiste
Bij een directeur-grootaandeelhouder (“DGA”) speelt nog iets extra’s. De wet regelt dat bepaalde rechtshandelingen tussen de vennootschap en de houder van alle aandelen schriftelijk moeten worden vastgelegd, als die aandeelhouder als bestuurder zelfstandig de vennootschap vertegenwoordigt.⁶

Praktisch betekent dit:

• bij een DGA moet een (management)overeenkomst op schrift staan; en
• ontbreekt die schriftelijke vastlegging, dan wordt het risico op discussie (en terugvordering) aanzienlijk groter. 

Mogelijke gevolgen
Als de formele basis ontbreekt, is de vraag niet óf het mis kan gaan, maar wanneer. Hieronder lichten wij de belangrijkste risico’s toe.

Risico 1: terugbetaling als onverschuldigd betaald
Een betaling is onverschuldigd als zij zonder rechtsgrond is verricht.⁷  Dat is het geval wanneer er op het moment van presteren geen rechtsverhouding aanwijsbaar is die de betaling rechtvaardigt.⁸  Bij managementvergoedingen kan die basis ontbreken als:

• het voorgeschreven AVA-besluit ontbreekt; en/of
• de (management)overeenkomst niet voldoet aan het schriftelijkheidsvereiste, met name bij de DGA.

Het gevolg: de vennootschap kan het betaalde bedrag terugvorderen. Dat risico is niet beperkt tot faillissementssituaties, maar wordt daarin wél sneller scherp zichtbaar. In de praktijk wordt deze discussie soms (en vaak slechts deels) opgelost door bijvoorbeeld toepassing van de berekening van een redelijk loon ex artikel 7:405 BW.⁹ 

Risico 2: persoonlijke aansprakelijkheid
Een (verhoging van de) managementvergoeding zonder AVA-besluit kan op verschillende gronden tot aansprakelijkheid leiden. In de praktijk zien we met name drie routes:

• interne bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 2:9 BW);
• externe aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW); en
• faillissementsaansprakelijkheid (artikelen 2:138 en 2:248 BW).

Artikel 2:9 BW – onbehoorlijk bestuur (interne aansprakelijkheid)
Op grond van artikel 2:9 BW is iedere bestuurder tegenover de vennootschap aansprakelijk in geval van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken) én hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen te beperken.

Of sprake is van een “ernstig verwijt”, hangt af van alle omstandigheden, waaronder:

• de aard van de onderneming en de daarbij behorende risico’s;
• de taakverdeling binnen en eventuele richtlijnen voor het bestuur;
• de informatie waarover de bestuurder beschikte of had moeten beschikken; en
• het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.10

Een relevante (en in de rechtspraak vaak zwaarwegende) factor is of er in strijd met statutaire bepalingen die de vennootschap beogen te beschermen is gehandeld. In die gevallen wordt aansprakelijk al snel aangenomen, tenzij de bestuurder aannemelijk maakt dat hem in de gegeven omstandigheden (toch) geen ernstig verwijt treft.11

Toegepast op managementvergoedingen: als betalingen plaatsvinden zonder AVA-besluit, kan dit worden gezien als het “naar eigen inzicht” onttrekken van gelden aan de vennootschap. Dat wordt extra gevoelig als de vennootschap al in financieel zwaar weer verkeert. In recente rechtspraak is geoordeeld dat een bestuurder persoonlijk aansprakelijk was, omdat hij managementvergoeding naar (of ten behoeve van) zichzelf had overgemaakt zonder dat daaraan een afspraak of AVA-besluit ten grondslag lag en hij bovendien in strijd met de statuten had gehandeld. Dit handelen werd óók als onrechtmatig aangemerkt (zie hierna).12

Artikel 6:162 BW – onrechtmatige daad (externe aansprakelijkheid)
Naast artikel 2:9 BW kan een bestuurder ook persoonlijk worden aangesproken op grond van artikel 6:162 BW. Dit gaat dan om aansprakelijkheid tegenover derden (zoals schuldeisers). Ook hier geldt in de kern het criterium van het “ernstig verwijt”.

De bestuurder kan persoonlijk aansprakelijk zijn als hem, naast de vennootschap, zelf een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In de rechtspraak is dat criterium uitgewerkt in twee bekende categorieën:

• Beklamel: de bestuurder gaat namens de vennootschap nog verplichtingen aan, terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat zij niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden voor de schade als gevolg daarvan; 13
• Ontvanger/Roelofsen: de bestuurder bewerkstelligt of laat toe dat een schuldeiser wordt benadeeld doordat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt en de vordering onbetaald en onverhaald blijft.14

In de rechtspraak is bijvoorbeeld geoordeeld dat een bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan zijn wanneer hij bewust afwijkt van een afgesproken betalingsverhouding en daarmee voorzienbaar schade bij een schuldeiser veroorzaakt.15  Die gedachte is in faillissementssituaties goed te vertalen naar de managementvergoeding: selectief betalen (zeker richting de eigen holding) vormt een klassiek risico.

Artikelen 2:138 en 2:248 BW – faillissementsaansprakelijkheid
Als de vennootschap failliet gaat, komt een extra (en zwaardere) route in beeld: bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement.

De curator verricht standaard een oorzaken- en rechtmatigheidsonderzoek. Daarbij wordt onder meer gekeken naar bestuurshandelingen in de periode voorafgaand aan het faillissement. Managementvergoedingen (zeker als die zijn verhoogd in een jaar voor datum faillissement) zijn daarbij een klassiek aandachtspunt.

Wanneer is een bestuurder aansprakelijk?
Iedere bestuurder is hoofdelijk aansprakelijk tegenover de boedel voor het tekort,16  als:

• het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld; én
• aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Wat is “kennelijk onbehoorlijk bestuur”?
Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is (pas) sprake als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – zo zou hebben gehandeld.17  De rechter beoordeelt daarbij alle omstandigheden in onderling verband.18  Het gaat dus zelden om één losse fout, maar eerder om een patroon.

Bij faillissement staat in een tweetal situaties onbehoorlijke taakvervulling vast én wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Er zijn twee bekende “valkuilen” waardoor een curator snel oordeelt dat sprake is van onbehoorlijk bestuur:

• schending administratieplicht,19  en
• schending publicatieplicht jaarrekening.20 

Minder bekend is de link met managementvergoedingen zonder formele grondslag. Ook het ontbreken van een AVA-besluit (of (management)overeenkomst) weegt zwaar in een faillissement. Naast een grondslag voor het oordeel dat de administratieplicht is geschonden als die documentatie ontbreekt, kan een curator betogen dat het bestuur kennelijk onbehoorlijk heeft gehandeld door:

• (verhoogde) managementvergoeding uit te betalen;
• terwijl daar geen rechtsgeldige basis voor bestond; en
• daarmee onverplicht vermogen aan de vennootschap te onttrekken.

Juist in aanloop naar faillissement kan dat worden gezien als handelen zoals geen ander redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan.21 
 
Wanneer sprake van een “belangrijke oorzaak” van het faillissement?
Over het algemeen zal één betaling zelden voldoende zijn om te concluderen dat dit een “belangrijke oorzaak” van het faillissement is. Maar het beeld kan kantelen als managementvergoedingen structureel doorlopen of worden verhoogd terwijl de vennootschap zichtbaar in zwaar weer verkeert. Denk aan oplopende betalingsachterstanden, belasting- of pensioenschulden, en het (selectief) blijven betalen van de holding terwijl andere crediteuren blijven wachten. In die context kan een curator stellen dat managementvergoedingen niet alleen onverschuldigd waren, maar ook hebben bijgedragen aan het uiteindelijke tekort.

Kortom: bij faillissement komt de managementvergoeding vrijwel altijd onder een vergrootglas te liggen. Als de vergoeding (of verhoging) zonder AVA-besluit is uitgekeerd, kan de curator dat gebruiken als bouwsteen voor bestuurdersaansprakelijkheid. Zeker wanneer óók de administratie- of publicatieplicht niet op orde is. Juist daarom is het essentieel dit soort afspraken tijdig, transparant en aantoonbaar correct vast te leggen. 

Checklist
Onderstaande checklist bevat de kernpunten die in de praktijk het verschil maken:

• (Management)overeenkomst aanwezig en schriftelijk?
• (Wijziging) managementvergoeding formeel en tijdig goedgekeurd (AVA-besluit)?
• Hoogte managementvergoeding zakelijk en onderbouwd?
• Betalingen conform afspraak (geen “extra’s”)?
• Geen “laatste maanden”-signalen bij liquiditeitsdruk (en zo ja: geen reden om betaling (tijdelijk) te pauzeren)?

Tot slot
Twijfelt u of uw (verhoogde/verlaagde) managementvergoeding wel goed is vastgesteld? Laat u tijdig informeren en wacht niet totdat u wordt aangesproken tot terugbetaling of schadevergoeding.

Let op: een onvolledige vastlegging (van interne afspraken) kan funest zijn. Zonder goede administratie wordt bewijsvoering lastig en ligt aansprakelijkheid al snel op de loer. In blog 2 gaan wij hier nader op in.

Volg deze reeks en blijf scherp op het snijvlak van de praktijk en het  faillissementsrecht. Deel dit blog met collega’s en volg Emily Husta en Vincent van den Bos via LinkedIn, zodat u direct op de hoogte bent als het volgende deel “Onvolledige administratie (van interne afspraken)? Problemen bij bewijsvoering en aansprakelijkheid” beschikbaar komt.

1 Artikel 2:135 lid 4 BW (naamloze vennootschap); artikel 2:245 lid 1 BW (besloten vennootschap).
2 Artikel 2:14 BW. Zie ook: Rb. Rotterdam 27 juli 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BR7052, r.o. 4.3; Rb. Rotterdam 30 maart 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ0100, r.o. 5.2 – 5.3.
3 Hof Amsterdam 30 juli 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:2124, r.o. 5.19.3.
4 Hof Amsterdam 30 juli 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:2124, r.o. 5.19.4; HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:2043, r.o. 3.3.2; HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex). Het gaat dan kortgezegd om “hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden”.
5 Rb. Den Haag 3 september 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:16935, r.o. 5.9.
6Artikel 2:137 BW (naamloze vennootschap); artikel 2:247 BW (besloten vennootschap).
7 Artikel 6:203 BW.
8 Hof Amsterdam 30 juli 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:2124, r.o. 5.19.1.
9 Rb. Oost-Brabant 28 augustus 2024, ECLI:NL:RBOBR:2024:3851, r.o. 4.8 – 4.9, 4.18 e.v.; HR 27 maart 2020, ECLI:NL:PHR:2020:290 (Concl. A-G B.F. Assink), r.o. 3.9.
10 HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (Staleman/Van de Ven), r.o. 3.3.2.
11 HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011 (Berghuizer Papierfabriek), r.o. 3.4.5.
12 Rb. Den Haag 3 september 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:16935, r.o. 5.12. Zie met betrekking tot artikel 2:9 BW ook Hof Den Haag 28 januari 2025, ECLI:NL:GHDHA:2025:124, r.o. 6.20.
 13 HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 (Beklamel).
 14 HR 8 december 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen).
15 Hof Arnhem-Leeuwarden 19 juli 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:6168, r.o. 3.29.
 16 Artikel 2:138 BW (naamloze vennootschap); artikel 2:248 BW (besloten vennootschap).
 17 HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo), r.o. 3.7; Hof Arnhem-Leeuwarden 10 november 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:8504, r.o. 5.4.
18 HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6017, r.o. 4.2.5 (Holland Foodmachinery); Hof Arnhem-Leeuwarden 10 november 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:8504, r.o. 5.4.
 19 Artikel 2:10 BW.
20  Artikel 2:394 BW.
21 Rb. Rotterdam 25 augustus 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:8702, r.o. 4.2.