De Hoge Raad heeft op 2 juni 2017 in een baanbrekende uitspraak in de zaak van de DA Drogisterijen geoordeeld dat de curator voor een doorstart advies moet vragen aan de ondernemingsraad. De praktijk ging er van uit dat er in faillissementssituaties geen ruimte is voor advisering door de ondernemingsraad, maar dat standpunt is nu dus achterhaald. De uitspraak betekent een flinke versterking van de positie van werknemers in faillissementssituaties.

ondernemingsraad

De ondernemingsraad (OR) is het belangrijkste orgaan voor medezeggenschap van de werknemers binnen een onderneming. Een OR heeft bijvoorbeeld een adviesrecht ten aanzien van verschillende besluiten die in de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) zijn opgesomd, bijvoorbeeld ten aanzien van besluiten tot vervreemding van (een gedeelte van) de onderneming en staking van (een belangrijk gedeelte van) de activiteiten. Instelling van een OR is verplicht bij vijftig werknemers of meer.

In een faillissementssituatie zal de curator trachten de onderneming van de gefailleerde voort te zetten om de onderneming ‘going concern’ te kunnen verkopen. Een doorstart is voor de curator de manier om de nog in de onderneming aanwezige goodwill te gelde te maken (een nog lopende onderneming is namelijk meer waard dan een al gestaakte onderneming). Daarnaast zal de curator met een doorstart ook willen bijdragen aan het behouden van de werkgelegenheid.

Hoewel de WOR daar niets over bepaalt, ging de praktijk er (dus ten onrechte) van uit dat de curator voor een doorstart geen advies hoefde te vragen aan de OR. Strikt genomen is er echter wel sprake van dat de curator (een gedeelte van) de onderneming vervreemdt. De eerste fase van een faillissement is zeer hectisch. De openbaarheid van het faillissement zorgt ervoor dat de nog aanwezige goodwill in hoog tempo verdampt en gesprekken over een doorstart vinden derhalve plaats onder aanzienlijke tijdsdruk. Die tijdsdruk had dan ook tot gevolg dat een adviestraject niet plaatsvond. Daarbij heeft de curator volgens de Faillissementswet voor een doorstart enkel de toestemming van de rechter-commissaris nodig.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft reeds in 2015 de SER gevraagd onder de aandacht te brengen dat de WOR in faillissementssituaties wel degelijk van toepassing is. De SER heeft de handschoen opgepakt met diverse publicaties, waarin dat ook zo werd bevestigd. De uitspraak van de Hoge Raad in de zaak van de DA Drogisterijen is in zoverre niet onverwacht. Een formeel adviestraject werd voor zover ons bekend niet opgestart; contact tussen curatoren en OR-en over doorstarts vond veelal wel plaats, doch in de vorm van informeel overleg. Ondernemingsraden hoeven nu dus niet meer genoegen te nemen met informeel overleg, maar kunnen van de curator een verzoek om advies verwachten.

doorstart is adviesplichtig besluit

De Hoge Raad heeft namelijk geoordeeld dat de bepalingen van de WOR in faillissementssituaties ook gelden voor de curator en in het verlengde daarvan dus dat een doorstart een adviesplichtig besluit is. Overigens heeft de Hoge Raad wel een nuance aangebracht: slechts de verkoop van ondernemingen ‘going concern’, mede gericht op het behoud van arbeidsplaatsen, is een adviesplichtig besluit. Dit geldt dus niet als de onderneming niet wordt voortgezet. De Hoge Raad heeft daarbij bepaald dat het besluit van de curator tot ontslag van werknemers door de curator niet adviesplichtig is.

dynamiek van het faillissement

De Hoge Raad verliest de dynamiek van de eerste fase van een faillissement niet uit het oog want heeft ook overwogen dat een curator mag afwijken van de procedurele voorschriften van de WOR (zoals het moeten doen van een schriftelijke adviesaanvraag, het houden van een overlegvergadering en het opschorten van de uitvoering van het besluit met een periode van een maand indien de OR niet positief heeft geadviseerd). Daarmee is het mogelijk wel een adviestraject in te passen en is voor curatoren een onwerkbare situatie voorkomen.

Curatoren zullen evenwel moeten accepteren dat formeel overleg met de OR in de vorm van een adviesaanvraag moet plaatsvinden. Een OR zal zich bewust moeten zijn van het recht op advies bij een doorstart in faillissementssituaties en zich moeten realiseren dat zij hun advies op (veel) kortere termijn zullen moeten geven. Hoe dan ook, de curator en de OR zullen een nieuw evenwicht moeten vinden voor hun overleg bij een doorstart. 

dvan staat u graag bij

De advocaten van DVAN treden op als curator in faillissementen, adviseren ondernemingen bij een doorstart inclusief de daarbij behorende medezeggenschapsverplichtingen. Ook begeleiden de advocaten van DVAN verschillende OR-en bij de uitoefening van hun medezeggenschapsrechten (en nu dus ook in faillissementssituaties).

Als u meer wilt weten kunt u contact opnemen met Matthijs van der Laarse (matthijs.vanderlaarse@dvan.nl of 06 2274 5277) of Henriëtte Dekker (henriette.dekker@dvan.nl of 06 5118  9833).