"Garanties en vrijwaringen in overnamecontracten"

door: Nathalie van Hellenberg Hubar op 07/05/19 in Fusies, overnames & herstructureringen ,

Het rampscenario voor elke koper van een onderneming is dat na de transactie allemaal lijken uit de kast komen. Wij horen vaak dat kopers dit willen voorkomen door een uitgebreide set van garanties (verklaringen) van de verkoper te verlangen op basis waarvan de koper de schade bij verkoper kan verhalen. Maar mag je als koper uitsluitend vertrouwen op de verklaringen van de verkoper over de toestand van de vennootschap? Nee. Als koper heb je de verplichting om onderzoek te doen naar hetgeen je koopt door het doen van een boekenonderzoek. Naar aanleiding van de resultaten van dat onderzoek, zal de koper van een onderneming verlangen dat de verkoper garanties en vrijwaringen afgeeft.

Garanties en vrijwaringen hebben tot doel om voorafgaand aan de transactie een risicoverdeling vast te leggen. Garanties en vrijwaringen zijn afkomstig uit het Anglo-Amerikaanse rechtsstelsel en kennen om die reden geen grondslag in de Nederlandse wetgeving. Bij geschillen achteraf zal een rechter om die reden altijd goed kijken naar wat er in de koopovereenkomst staat en die bepalingen uitleggen.

Maar wat is nu een garantie en wat is een vrijwaring en wat zijn precies de verschillen tussen beide?

Garanties

Garanties in overnamecontracten zijn verklaringen van een verkoper over de onderneming, de vennootschap en de aandelen. De verkoper verklaart doorgaans dat die garanties op de datum van overdacht van de aandelen (of de onderneming) juist, volledig en niet misleidend zijn. Garanties gaan over allerlei verschillende onderwerpen, zoals personeel, belastingen en de financiën.

Inbreuk op de garanties

Blijkt een verklaring na de overdracht van de aandelen onjuist te zijn, zodat een garantie is geschonden, dan zal de koper de schade die hieruit voortvloeit, willen vorderen bij de verkoper. Wanneer niets geregeld is in de koopovereenkomst over de schending van garanties, dan gelden de regels voor koop in het Burgerlijk Wetboek (‘BW’) en kan de koopovereenkomst bijvoorbeeld worden ontbonden of gewijzigd. In praktijk wordt het BW voor zover wettelijk toegestaan, uitgesloten. Op die manier wordt bereikt dat de (feitelijke) gevolgen van de overdracht achteraf moeten worden teruggedraaid. Bij een inbreuk op garanties concentreert de discussie zich doorgaans uitsluitend rond de vergoeding van de door de koper en/of de vennootschappen geleden schade. De aansprakelijkheid van de verkoper voor de schending van garanties wordt over het algemeen beperkt in tijd, in geld en door de kennis van de koper (disclosures).

Disclosures

Als de koper op het moment van de overdracht van de aandelen weet (of behoort te weten) dat een garantie onjuist is, dan kan de koper de verkoper niet aanspreken wegens een inbreuk op de garanties. Een verkoper zal zo veel mogelijk informatie willen laten vallen onder de informatie die geldt als disclosed, terwijl een koper juist goed wil afbakenen en inperken welke informatie (en kennis van koper) de garanties beperkt. Om die reden wordt vaak een duidelijke definitie opgenomen over welke informatie heeft te gelden als "disclosed information". De kennis van de koper op het moment van het aangaan van de transactie is bovendien achteraf niet eenvoudig te bewijzen. Het is voor een verkoper om die reden van belang om goed vast te leggen welke informatie hij de koper in het boekenonderzoek heeft verstrekt.

Kwalificaties

Een andere manier voor de verkoper om zijn aansprakelijkheid onder de garanties te beperken is het opnemen van materialiteitsgrenzen en kenniskwalificaties. Het gaat bij de kenniskwalificatie dan niet om de kennis van de koper, maar de kennis van de verkoper op het moment van het verstrekken van de garantie. Er wordt dan in de tekst van de garantie opgenomen dat de verklaring wordt afgegeven "naar beste weten van de verkoper". De verkoper geeft dan dus geen garanties voor zaken waarvan hij niet op de hoogte is. Ook ten aanzien van die kenniskwalificatie van de garanties wordt vaak een definitie opgenomen in de koopovereenkomst.

Vrijwaringen

Op het moment dat de koper voorafgaand aan de transactie kennis heeft van een inbreuk op de garanties, zullen die garanties hem niet meer kunnen beschermen. Daarom zal een koper kiezen voor een andere manier van het verdisconteren van het risico waarvan hij op de hoogte is. De koper kan bijvoorbeeld afzien van de transactie, een korting op de koopprijs verlangen of een vrijwaring verlangen voor het door hem gesignaleerde risico. Een vrijwaring is de afspraak dat een verkoper een koper schadevrij zal houden voor een (specifiek) risico dat de koper voorafgaand aan de overdracht van de aandelen heeft geconstateerd. Anders dan bij de schending van een garantie, hoeft de koper op het moment dat hij of de vennootschappen schade lijden, slechts nakoming te vorderen van de vrijwaring. Vrijwaringen worden in beginsel niet beperkt in omvang, duur of kennis van de koper. Al zien we tegenwoordig toch vaker beperkingen van de totale aansprakelijkheid van een verkoper. Daarnaast zien we overigens steeds vaker ook enkele algemene vrijwaringen, omdat een koper op deze punten geen risico's wil lopen. Denk daarbij bijvoorbeeld aan vrijwaringen voor claims die verband houden met milieu, belastingen en/of pensioenaangelegenheden.

Conclusie

Wij hebben de verschillen tussen garanties en vrijwaringen nog kort voor je samengevat in dit schema.

Kortom, het is van belang om goed vast te leggen wat de risicoverdeling is tussen verkoper en koper van een onderneming en rekening te houden met de diverse nuances, kwalificaties en beperkingen, zoals de kennis van de koper en de verkoper.

Meer weten over bedrijfsovername, bedrijfsoverdracht en de bijbehorende risicoverdeling tussen koper en verkoper? Neem dan contact met ons op via @MarijkeTen of @NathalieHubar (twitter) of marijke.sipkema@dvan.nl of nathaliehubar@dvan.nl.

reageren of vragen?

Vul de tekst die hieronder wordt weergeven in:


Reacties