Wanneer eindigt de loondoorbetalingsverplichting jegens een arbeidsongeschikte werknemer?

De werkgeversverplichtingen bij ziekte van de werknemer zijn de afgelopen 25 jaar fors toegenomen:

• eerst introduceerde de wetgever een loondoorbetalingsverplichting gedurende 2 respectievelijk of 6 weken afhankelijk van de grootte van de werkgever;
• deze perioden werden in 1996 in vervangen door een loondoorbetalingsverplichting van een jaar voor alle werkgevers (groot en klein);
• in 2004 breidde de wetgever de duur van de loondoorbetalingsverplichting jegens arbeidsongeschikte werknemers uit tot de huidige twee jaar;
• daarnaast loopt de werkgever die in zijn re-integratieinspanningen tekort schiet het risico van een loonsanctie van maximaal een extra jaar;
• werknemers die de WIA instromen hebben premiedifferentiatie voor WAO/WIA-gerechtigden gedurende 5 à 10 jaar tot gevolg (1998, 2005);
• re-integratieverplichtingen tijdens de resterende duur van het dienstverband blijven bestaan (2002);

De gedachte achter al deze wetgeving is het idee dat de instroom in de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen kan worden beperkt door werkgevers te verplichten zieke werknemers te helpen bij de hervatting in welke arbeid dan ook.

De Hoge Raad heeft arbeidsongeschikte werknemers in bescherming genomen ter bevordering van hun maatschappelijke participatie, met dito inkomensgaranties. Met het arrest van 30 september 2011 lijkt de Hoge Raad niet meer genegen de loondoorbetalingsverplichting nog verder uit te breiden. Belangrijk genoeg om wat langer stil te staan bij deze uitspraak aan de hand van een publicatie van een collega die ik voor deze gelegenheid heb bewerkt.

De feiten van de zaak

Werknemer Kummeling trad op 1januari 1996 in dienst van Aannemingsbedrijf Oskam. In zijn arbeidsovereenkomst staat de functie van ‘sloper’ vermeld. Feitelijk bestonden zijn werkzaamheden na verloop van tijd voor 20% uit sloopwerkzaamheden en voor 80% uit timmerwerkzaamheden. In 1998 werd hij wegens ziekte (rug- en knieklachten) arbeidsongeschikt. Vanaf maart 1999 is hij passende werkzaamheden gaan verrichten: hij gaat ‘in zijn eigen tempo’ uitsluitend timmeren. Met ingang van 21 juni 1999 is hem een WAO-uitkering toegekend, berekend naar de arbeidsongeschiktheidsklasse 35-45%. Door verergering van zijn klachten vanaf 2002 is een nieuwe taakomschrijving op papier gezet in 2003: vier uur bouwkundige werkzaamheden en vier uur magazijnwerkzaamheden. In mei 2009 valt Kummeling voor deze werkzaamheden uit. Volgens Kummeling waren de passende werkzaamheden die hij vanaf 2003 verrichtte inmiddels de bedongen arbeid geworden. Indien hij gelijk zou krijgen heeft hij (opnieuw) gedurende maximaal 2 jaar recht op loon op grond van art. 7:629 BW.

De 35-minner

Het vraagstuk van de hernieuwde uitval van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer is in de literatuur vooral opgeworpen in verband met de inkomensbescherming van de 35-minner, de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die geen recht heeft op een WIA-uitkering omdat hij in staat is om minstens 65% van zijn laatst verdiende loon te verdienen. Als een werknemer hervat in passende arbeid bij zijn eigen werkgever, kan hij uiteraard opnieuw arbeidsongeschikt worden (veroorzaakt wegens dezelfde of een andere ziekte). Na de loondoorbetalingsperiode van art. 7:629 lid 1 BW heeft hij echter alleen nog opnieuw recht op loon op grond van art. 7:629 lid 1 BW, als hij:

De werkgever kan in deze gevallen doorgaans geen beroep doen op vermindering van het loon met een ZW-uitkering op grond van de ‘no risk-polis’ van art. 29b ZW, omdat deze maar heel beperkt geldt voor 35-minners die bij hun eigen werkgever in dienst zijn gebleven. Deze voorziening geldt wel voor werknemers met een WAO- of WIA-uitkering.

Heeft de werknemer geen recht op loon (bijvoorbeeld omdat het tweede spoor is ingezet, maar nog niet is afgerond), dan heeft hij ook geen recht op een ZW-uitkering. Het alsnog aanspraak maken op een WIA-uitkering zal voor een 35-minner alleen slagen als de hernieuwde uitval voortkomt uit dezelfde oorzaak, ofwel als de uitval zich voordoet binnen vier weken na het einde van de oorspronkelijke loondoorbetalingsperiode. Als de werknemer nog wel beschikbaar is voor enige arbeid, kan hij aanspraak maken op een WW-uitkering. Is de 35-minner helemaal niet in staat om te werken, dan zal hij moeten terugvallen op de Toeslagenwet of de bijstand. Bij deze uitkeringen ter hoogte van een percentage van het minimumloon is, anders dan voor de werknemersverzekeringen, sprake van een partnerinkomens- (TW) en vermogenstoets (WWB). In het slechtst denkbare geval ontvangt een werknemer die opnieuw uitvalt na het verrichten van passende arbeid dus helemaal niets, namelijk als hij na twee jaar ziekte in staat was om meer dan 65% van zijn inkomen te verdienen, maar nadien bij heruitval helemaal niet meer kan werken, terwijl hij een partner heeft die nog wel een inkomen op minimumniveau kan verwerven.

In casu was overigens geen sprake van een 35-minner, maar van een WAO-gerechtigde. Toch was ook hier sprake van een behoorlijke inkomensachteruitgang van €2.683,80 per maand. Ook voor deze werknemer was van groot belang of de arbeid die hij verrichtte nu passend was, of (nieuwe) bedongen arbeid.

Wanneer is passende naar bedongen arbeid?

Het omzetten van passende arbeid naar (nieuwe) bedongen arbeid kan uiteraard expliciet gebeuren en zal dan zelden tot problemen leiden. Als de werkgever en de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst sluiten markeren ze expliciet dit belangrijke omslagpunt.

Het kan echter ook impliciet en dan is het uiteraard voor discussie vatbaar of het omslagpunt al is bereikt. Het hof vond dat het omslagpunt nog niet was bereikt. Volgens het hof kan van ‘nieuw bedongen arbeid’ slechts dan sprake zijn, indien een situatie is ontstaan waarin de werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en omvang tussen partijen niet ter discussie heeft gestaan. Aan die voorwaarde was hier niet voldaan, omdat de situatie van Kummeling nooit stabiel was geweest, ook al had Kummeling van 2003 tot 2009 steeds voltijds gewerkt.

Redelijkheid en billijkheid

Kummeling werkte ruim tien jaar lang in passende werkzaamheden toen hij weer arbeidsongeschikt raakte. Hij vond het daarom redelijkheid en billijk dat hij weer opnieuw recht had op ‘ziekengeld’ ex art. 7:629 BW.

De Hoge Raad gaat daar niet in mee, omdat de samenhang en het evenwicht tussen de verplichtingen van de werkgever verstoord zouden worden. Het wettelijk stelsel houdt op dit punt volgens de weergave van de Hoge Raad in dat de werkgever in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer enerzijds gehouden is gedurende 104 weken het naar tijdruimte vastgestelde loon binnen de grenzen zoals bepaald in art. 7:629 lid 1 BW te betalen, en anderzijds gedurende die periode de re-integratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel in het bedrijf van een andere werkgever, te bevorderen (art. 7:658a BW). Ter onderbouwing van deze afwijzing verwijst de Hoge Raad vervolgens nog naar het feit dat de minister heeft onderkend dat een categorie werknemers daardoor zonder inkomen kan komen, en daar vervolgens geen voorzieningen voor heeft willen treffen.

Stilzwijgende bedongen arbeid

Betekent dat nu ook dat teruggekomen moet worden op de koers in de recente lagere jurisprudentie over dit onderwerp? In de jurisprudentie zijn vorderingen gebaseerd op de stelling dat het verrichten van passende arbeid na enige tijd stilzwijgend kan omslaan in bedongen arbeid, sinds 2009 een aantal keren toegekend: er moet in zulke gevallen sprake zijn van een situatie waarin de werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en omvang tussen partijen niet ter discussie heeft gestaan. Met een dergelijke ‘vuistregel’ wordt de bewijslast van de werknemer verlicht, die immers moet stellen en bewijzen dat er sprake is van uitval uit bedongen arbeid.

De Hoge Raad heeft deze bewijslastverlichting in dit arrest niet van de hand gewezen ondanks dat hij Kummeling geen gelijk heeft gegeven. In zijn motivering wijst hij er op dat partijen niet (expliciet) zijn overeengekomen dat de door de werknemer verrichte passende arbeid als bedongen arbeid is gaan gelden, en dat de werknemer er ook niet op heeft mogen vertrouwen dat zulks het geval is. Uit het gecursiveerde gedeelte kan (wellicht) worden afgeleid dat de Hoge Raad de mogelijkheid open laat dat de werknemer ondanks het ontbreken van een expliciete wijziging van de bedongen arbeid, erop mocht vertrouwen dat die arbeid als bedongen arbeid ging gelden. In die zin staat het de lagere rechters nog steeds vrij om deze koers door te zetten. Wel is de overweging van de Hoge Raad dat loondoorbetaling na de eerste twee ziektejaren de verplichtingen van de werkgever onevenwichtig zou maken, op te vatten als een signaal dat de Hoge Raad niet genegen is om de positie van gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers nog verder te verbeteren.

Bron: HR 30 september 2011, LJN BQ8134