Onthouden corporate opportunity – wat mag wel en wat mag niet?
Dyna BV is een onderneming die zich richt op de exploitatie van het zogeheten Dyna-fluitkopsysteem voor dwarsfluiten. De twee bestuurders en 50%-aandeelhouders van Dyna BV krijgen al snel na de start van hun samenwerking ruzie.
Een van de bestuurders van Dyna BV heeft in privé een ander fluitkopsysteem uitgevonden, het zogeheten Flauto Forte-systeem, en heeft daarvoor - vlak nadat de ruzie is ontstaan - een octrooi aangevraagd en verkregen. Deze bestuurder brengt de uitvinding vervolgens in in een andere BV, Flauto Forte BV, waarvan de echtgenote van de bestuurder enig aandeelhouder en enig bestuurder is.
De andere aandeelhouder/bestuurder in Dyna BV is kort samengevat bepaald niet gelukkig met deze gang van zaken en stapt naar de rechter.
De Rechtbank oordeelt dat door het niet aanbieden van de uitvinding aan Dyna BV en het inbrengen daarvan in Flauto Forte BV, de bestuurder aan Dyna BV een corporate opportunity heeft onthouden wat onbehoorlijke bestuur en daarmee aansprakelijkheid oplevert. Bestuurders hebben immers de verplichting, zo is de redenering, om bij de uitoefening van de bestuurstaak boven alles de belangen van de vennootschap in het oog te houden (loyaliteitsbeginsel) en dat brengt mee dat bepaalde ondernemingskansen door bestuurders niet te eigen bate mogen worden aangewend, maar aan de vennootschap moeten worden voorbehouden.
Het Hof oordeelt in hoger beroep echter anders. Niet alleen oordeelt zij dat het uitvinden en octrooieren door de bestuurder niet een onrechtmatige daad oplevert jegens Dyna BV, maar ook dat de bestuurder niet verplicht is om de uitvinding zonder vergoeding aan Dyna BV ter beschikking te stellen. Bovendien hoeft hij het octrooi op de uitvinding niet te continueren ten behoeve van Dyna BV. Het Hof ziet in deze handelingen dus geen kwaad, deze leveren geen bestuurdersaansprakelijkheid op.
Waar het Hof wel bezwaren in ziet, is het door de bestuurder van een BV een rechtstreeks met die BV concurrerende onderneming in het leven roepen – en dat doet deze bestuurder door zijn uitvinding in een andere BV dan Dyna BV in te brengen. De bestuurder is volgens het Hof een ernstig verwijt te maken ter zake van het op poten zetten van een rechtstreekse concurrent voor Dyna BV en daarom is hij schadeplichtig jegens Dyna BV. Dyna BV kan aanspraak maken op vergoeding van de schade die het gevolg is van het feit dat zij te maken heeft gekregen met de andere BV als concurrent, dus schade die het gevolg is van omzetderving bij Dyna BV voor zover die verband houdt met de omzet die Flauto Forte BV heeft geboekt met haar fluitkoppen en wel in de periode dat de bestuurder in kwestie bestuurder van Dyna was.
Het Hof maakt daarbij overigens wel een onderscheid tussen bestuurders en aandeelhouders: een aandeelhouder mag (wel) concurreren met de vennootschap waarin hij aandelen houdt: talloze bedrijven hebben (minderheids)belangen in concurrerende ondernemingen, zonder dat dat problemen oplevert. Overigens mocht dat in dit geval de bestuurder niet baten: gezien zijn gedrag als bestuurder, de wijze van zijn ontslag en zijn gedrag als aandeelhouder is ook een periode van 2 jaar na dat ontslag in aanmerking genomen.
Samengevat komt het er op neer dat het Hof een grens lijkt te stellen aan de reikwijdte van het corporate opportunity leerstuk. In de literatuur wordt de nadruk gelegd op het door bestuurders open en zorgvuldig zijn in dit soort situaties. Gesteld wordt dat van bestuurders bij een zorgvuldige uitoefening van hun taak verwacht mag worden dat zij in ieder geval melden dat zij een alternatieve ondernemingskans signaleren, dat zij die niet te eigen bate aanwenden zonder eerst de mogelijkheid te bieden aan de vennootschap om dat te doen en, als de vennootschap aangeeft dat niet te willen of kunnen, toestemming te vragen aan de vennootschap voor eigen gebruik. Die weg kiest het Hof echter niet: de onbehoorlijk taakvervulling zit alleen in het via de inbreng van zijn uitvinding in het leven te roepen van een concurrent. Daarmee heeft de bestuurder iets meer bewegingsruimte gekregen dan hij tot nu toe had.