Lening voor aankoop certificaten gekwalificeerd als earn out regeling

Recent heeft de Rechtbank Zutphen een interessante uitspraak gedaan over een lening voor de aankoop van certificaten, die moest worden afgelost met op de certificaten verkregen dividenden. In de betreffende situatie was volgens de Rechtbank (behoudens tegenbewijs) sprake van een earn out regeling. Die kwalificatie heeft tot gevolg dat geen aflossing op de ‘lening’ hoeft plaats te vinden, indien geen dividenden (meer) worden uitgekeerd, bijvoorbeeld als de vennootschap (waarvan de certificaten worden gehouden) failleert.

Feiten

In april 2006 heeft HOLDING BV certificaten van aandelen in GROUP BV verkocht aan X BV en Y BV, voor een koopsom van € 150.000,-. De helft van de koopsom wordt meteen bij levering betaald, en de andere helft wordt omgezet in geldlening.

In de akte van overdracht van de certificaten (de transportakte) is ten aanzien van de lening opgenomen dat de hoofdsom moet worden afgelost door volledige aanwending van de op de certificaten te verkrijgen dividenden.Uit de transportakte blijkt verder dat X BV en Y BV de geldlening binnen 2 jaar proberen af te lossen, en dat zij terzake hoofdelijk zijn verbonden. Ook is in de transportakte opgenomen dat de hoofdsom en de daarover verschenen rente direct opeisbaar zijn ingeval X BV en Y BV een verplichting uit hoofde van de geldlening niet (tijdig) nakomen.

Uit dividenduitkeringen hebben X BV en Y BV op de hoofdsom in totaal € 50.000,- afgelost.

GROUP BV is op 25 september 2007 in staat van faillissement verklaard. X BV en Y BV staken vervolgens hun aflossingen op de geldlening.

Vordering

HOLDING BV meent dat X BV en Y BV verplicht zijn tot betaling van het restant van de vordering. Zij stelt dat de vordering direct opeisbaar is, nu X BV en Y BV in gebreke zij gebleven met de betaling.

X BV en Y BV verweren zich onder meer met de stelling dat partijen hebben afgesproken dat de lening slecht uit de uit te keren dividenden zou worden afgelost. Nu GROUP BV is gefailleerd en er geen dividend meer wordt uitgekeerd, hoeft de lening volgens hen niet te worden afgelost.

Rechtbank Zutphen

HOLDING BV heeft gesteld dat in de transportakte slechts een betaalmethode is afgesproken, en dat de lening – ongeacht het wel of niet krijgen van dividend – moet worden afgelost. Dit zou volgens HOLDING BV bij de notaris zijn besproken.

X BV en Y BV stellen dat zij de destijds op hun verzoek in de transportakte opgenomen bepaling hebben begrepen als een earn out regeling, zodat de lening alleen uit dividenduitkeringen en dus niet uit andere middelen afgelost moest worden.

In de transportakte is geen voorziening opgenomen voor de situatie dat er geen dividenden (meer) worden uitgekeerd, en het lijkt er volgens de Rechtbank op dat die situatie in het geheel niet ter sprake is gekomen. Onweersproken is dat de betalingsregeling via dividenden op initiatief van X BV en Y BV in de transportakte is opgenomen. Dat de term ‘earn out’ niet expliciet is genoemd, hoeft er volgens de Rechtbank niet aan in de weg te staan dat X BV en Y BV wel de bedoeling hebben gehad dat de regeling een dergelijk karakter zou hebben.

Behoudens tegenbewijs van HOLDING BV, mochten X BV en Y BV er volgens de Rechtbank dan ook op vertrouwen dat het om een earn out regeling ging. De Rechtbank heeft HOLDING BV een bewijsopdracht gegeven.

Conclusie

Bedachtzaamheid is geboden wanneer wordt afgesproken om een schuldig gebleven koopsom van (certificaten van) aandelen af te lossen uit dividenden. De verkoper loopt namelijk het risico dat hij geen betaling van de schuldig gebleven koopsom (of het restant daarvan) kan afdwingen, wanneer geen dividenden (meer) worden uitgekeerd en in die situatie door partijen niet is voorzien.