Werkgevers doen er goed aan goede afspraken met hun werknemers te maken om te voorkomen dat zij een stuwmeer aan vakantiedagen opbouwen. Met de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak Schulz-Hoff wordt het er alleen maar moeilijker op. Vast staat dat de Nederlandse vakantieregeling in geval van een zieke werknemer op sommige punten in strijd is met de Europese Richtlijn 2003/88. De wetgever heeft al laten weten dat hij de wet gaat aanpassen.

De vakantieregeling uit het burgerlijk wetboek maakt een verschil tussen opbouw en uitoefening van vakantieaanspraken. Daarnaast heeft een werknemer recht op ziekteverlof om te herstellen van zijn ziekte. Vakantie viert hij om bij te komen van het werk.

Samengevat bouwt een werknemer minimaal vier weken (20 dagen) vakantie per jaar op (het wettelijk minimum) bij een fulltime dienstverband, mits hij in dat jaar recht had op loon. Heeft een werkgever met een werknemer afgesproken dat de werknemer recht heeft op 25 vakantiedagen per jaar dan noemen we het meerdere boven het wettelijk minimum ‘bovenwettelijk’.

Een werknemer die ziek is bouwt aanspraak op vakantie op over de laatste zes maanden van zijn ziekte. Tijdvakken waarin de werknemer ziek is en die elkaar opvolgen met een onderbreking van minder dan een maand mag de werkgever bij elkaar optellen. Voor de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer ziet de regeling er anders uit: hij bouwt alleen over de uren dat hij zijn eigen of passend werk kan werken aanspraak op vakantie op. Voor beide categorieën werknemers geldt dat ze geen aanspraak op vakantie opbouwen indien ze hun ziekte opzettelijk hebben veroorzaakt, opzettelijk valse informatie aan de keuringsarts hebben verstrekt, zolang ze hun genezing belemmeren of vertragen en zolang ze niet of onvoldoende meewerken aan hun re-integratie.

De werkgever is verplicht om de werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen zijn minimumaanspraken als vakantie op te nemen. Lukt dat niet, dan kan de werkgever alleen bij beëindiging van het dienstverband het nog niet genoten deel van de minimumaanspraken op vakantie afkopen. Tussentijdse afkoop is niet mogelijk. Voor het bovenwettelijk deel kunnen werkgevers en werknemers schriftelijk andere afspraken maken en daarvan wordt in de praktijk veelvuldig gebruik gemaakt. Dat is ook verstandig omdat het een stuwmeer aan vakantiedagen helpt voorkomen. De mogelijkheid om toekenning van vakantiedagen te vorderen vervalt na vijf jaar.

De wet biedt de mogelijkheid om ziektedagen ‘in een voorkomend geval’ aan te merken als vakantiedagen, maar de werknemer houdt recht op zijn wettelijk minimum en hij moet ermee instemmen. Hij zal daartoe geneigd zijn indien hij bij ziekte niet het volledige loon ontvangt. Die afspraak kan ook bij voorbaat zijn vastgelegd, maar dat moeten partijen dan in de arbeidsovereenkomst hebben afgesproken of de cao moet zo’n regeling kennen.

Ons burgerlijk wetboek kent vergelijkbare pendanten van de voorschriften uit de Richtlijn, zo blijkt uit mijn uitleg van de Nederlandse regeling eerder in deze bijdrage. Dankzij de uitspraak van het Europese Hof van Justitie inzake Schulz-Hoff weten we dat de Richtlijn heel strikt moet worden uitgelegd en dat de uitwerking in onze vakantieregeling op onderdelen in strijd met de Richtlijn is.

In de eerste plaats vindt het Hof dat lidstaten mogen bepalen dat werknemers tijdens een periode van ziekteverlof geen gebruik kunnen maken van het recht op vakantie. Maar dan moet de werknemer in de gelegenheid worden gesteld om in een andere periode alsnog met vakantie te gaan. Een verbod of onvermogen om vakantie op te nemen gedurende ziekte mag dus niet leiden tot een verval van het vakantierecht.

Het Europese Hof staat verder niet toe dat vakantierechten verloren gaan aan het eind van een bepaalde referentieperiode wanneer de werknemer tijdens de gehele of een gedeelte van de referentieperiode met ziekteverlof is geweest en de ziekte heeft voortgeduurd tot het eind van de arbeidsverhouding. Het Hof overweegt dat lidstaten niet als voorwaarde voor het recht op vakantie mogen stellen dat een werknemer daadwerkelijk in een bepaalde periode heeft gewerkt. De richtlijn maakt namelijk geen onderscheid tussen werknemers die werken en werknemers die vanwege ziekteverlof niet werken.

Tot slot heeft het Hof bepaald dat aan het eind van de arbeidsovereenkomst een financiële vergoeding wegens niet opgenomen vakantiedagen door ziekte verplicht is. Daarbij heeft het Hof de berekeningswijze van de financiële vergoeding gegeven, die in de Richtlijn zelf ontbreekt: de (ex-) werknemer dient qua beloning in een positie te worden gebracht die vergelijkbaar is met zijn positie tijdens gewerkte perioden. De eventuele lagere beloning wegens arbeidsongeschiktheid moet worden weggedacht.

De Nederlandse regelgeving loopt op onderdelen uit de pas met de Richtlijn. Zowel de maximum opbouwtermijn van zes maanden voor zieke werknemers als ook de verminderde opbouw voor werknemers die gedeeltelijk ziek zijn, stellen het vakantierecht afhankelijk van de voorwaarde dat de werknemer arbeid heeft verricht. Uit het Schultz-Hoff-arrest volgt dat die voorwaarde niet gesteld mag worden. Voor het bovenwettelijk deel is de regeling nog wel toe te passen. Daarnaast geldt dat een werknemer altijd toestemming moet geven voor het opnemen van vakantie tijdens ziekte en wordt de verjaringstermijn opgeschort met een periode die ten minste gelijk is aan die gedurende welke de ziekte heeft geduurd. Het gevolg daarvan is dat werknemers die in de afgelopen vijf jaren ziek zijn geweest alsnog recht hebben op een (veel) grotere opbouw van vakantiedagen dan werkgevers voorheen veronderstelden.

De minister liet de Tweede Kamer in december 2009 weten dat hij een wetsvoorstel voorbereidt om de Nederlandse wetgeving aan te passen. Tot de datum waarop de wetswijziging van kracht wordt, is het is de vraag of de Nederlandse wet op dit gebied ‘richtlijn-conform’ kan worden uitgelegd. De kantonrechter te Utrecht vond op 14 oktober 2009 van wel en wees daarbij op het feit dat de regeling die ziet op opbouw tijdens ziekte niet op zichzelf staat. De wet bepaalt ook dat de werkgever de werknemer ieder jaar in de gelegenheid moet stellen vakantie op te nemen, onafhankelijk van de vraag of de werknemer ziek is geweest. Omdat de werkgever zich op het standpunt had gesteld dat de werkneemster ondanks haar ziekte vakantie had kunnen genieten, had hij het minimum aan vakantie moeten vaststellen. Dat had de werkgever niet gedaan en daarvoor bestond onvoldoende rechtvaardiging nu het om een belangrijk beginsel van Europees sociaal recht gaat. Onder die omstandigheden was het beroep op de Nederlandse en met de Richtlijn strijdige wet niet in overeenstemming met de eisen van goed werkgeverschap. Hof Amsterdam bezat een minder flexibele geest dan de kantonrechter Utrecht en oordeelde op 10 november 2009 dat een richtlijnconforme uitleg niet mogelijk was.

De praktijk blijft inmiddels met een dubbele onzekerheid zitten: onzekerheid of de werknemer een claim toegewezen ziet (er zijn immers vele kantonrechters en vijf gerechtshoven) en onzekerheid over de vraag op welke manier de wetgever de wet gaat aanpassen. Voor zover het Europese Hof van Justitie een aantal vragen concreet heeft beantwoord valt de route van de wetgever te voorspellen, maar dat geldt niet ten aanzien van de vragen die het Hof onbeantwoord heeft laten liggen.

mr. Igor Janssen, Dijkstra Voermans Advocatuur & Notariaat, http://www.dijkstravoermans.nl/

Jurisprudentie: HvJ EG 20-01-2009, nrs. C-350/06 en C-520-06 (JAR 2009/58); Kt. Utrecht 14-10-2009, nr. 602188 UC EXPL 08-16665 LH (JAR 2009/280); Hof Amsterdam 10-11-2009, nr. 200.026.448/01 (JAR 2010/13)

Bron: Richtlijn 2003/88 EG 4-11-2003, PB L 299