Inleiding

Onder de huidige omstandigheden op de financiële markt hebben de Nederlandse banken de voorwaarden waaronder zij krediet verstrekken aan ondernemingen aangescherpt. Veel ondernemers komen daardoor minder eenvoudig in aanmerking voor bancaire financiering en zijn op zoek naar alternatieve vormen van financiering van hun onderneming. In dit artikel worden alternatieven geschetst voor de reguliere financiering van een onderneming door een Nederlandse bank en een aantal juridische aspecten dat daarbij een rol speelt. Aangezien een beursgang gezien het economische tij voor de meeste ondernemers evenmin een optie is, wordt deze in dit artikel buiten beschouwing gelaten.

Vormen van financiering

Hierna worden drie alternatieven geschetst voor bancaire financiering, te weten financiering van individuele bedrijfsmiddelen, financiering door het verstrekken van vreemd vermogen en financiering door middel van het verstrekken van eigen vermogen.

1. Financiering van individuele bedrijfsmiddelen: leasing

Gekozen kan worden voor financiering van individuele bedrijfsmiddelen door middel van leasing. Leasing houdt in dat een lessor voor een bepaalde periode en tegen een vergoeding, een goed in gebruik geeft aan de lessee. Onderscheid wordt daarbij gemaakt tussen operational lease en financial lease. Bij operational lease gaat het om het gebruik van het goed en berust het economische risico bij de lessor. Bij financial lease gaat het daarentegen om de financiering van het goed en berust het economische risico bij de lessee. De lessor financiert en stelt de lessee in de gelegenheid het goed te gebruiken. De lessee betaalt het door de financier voor het goed betaalde bedrag, vermeerderd met rente en kosten, gedurende de looptijd van de overeenkomst in termijnen terug. Vaak is een koopoptie opgenomen aan het einde van de looptijd van de overeenkomst.

Omdat leasing niet in de wet geregeld is, bestaat het risico dat op de overeenkomst ongewild dwingendrechtelijke bepalingen van toepassing zijn, te weten bepalingen van huurkoop (een vorm van koop op afbetaling) en/of huur. De overeenkomst kan daardoor heel andere gevolgen hebben c.q. heel anders vorm krijgen dan partijen beoogd hadden. Wordt de overeenkomst aangemerkt als een huurkoopovereenkomst (wat bij financial lease al meerdere malen is gebeurd), dan wordt bijvoorbeeld de huurkoper na het betalen van de laatste termijn van rechtswege eigenaar van het bedrijfsmiddel. De vraag of de overeenkomst de strekking heeft om eigendomsoverdracht te bewerkstelligen, speelt een grote rol bij de vraag of sprake is van huurkoop.

Wordt de overeenkomst aangemerkt als huurovereenkomst (wat vaak het geval is bij operational lease) dan kan het bijvoorbeeld zo zijn dat de leasetermijnen moeten worden aangepast, net zoals dat bij huurtermijnen het geval kan zijn, en gelden als het gaat om een bedrijfsmiddel dat een onroerende zaak is, vergaande beperkingen met betrekking tot de opzegbaarheid van de overeenkomst. Mogelijk is ook dat de bepalingen van huurkoop als van huur naast elkaar van toepassing zijn.

2. Financiering door verstrekking vreemd vermogen: geldlening

Financiering kan ook plaatsvinden door het aantrekken van vreemd vermogen, het aangaan van geldleningen (met andere partijen dan een bank). De niet-bancaire financier zal in het algemeen gedurende de looptijd van de lening verdergaande bemoeienis met de onderneming willen hebben dan een bank. Vaak wordt als voorwaarde gesteld dat ter zake van bepaalde besluiten voorafgaand overlegd dient te worden met de financier of zelfs dat deze aan een voorgenomen besluit goedkeuring moet verlenen alvorens het besluit daadwerkelijk genomen mag worden. Gedacht moet worden aan bijvoorbeeld (des)investeringsbesluiten maar ook komt voor dat het alle besluiten c.q. handelingen betreft waarmee tenminste een bepaald bedrag gemoeid is. Een ondernemer kan daardoor behoorlijk worden beknot in zijn vrijheid om te handelen. Indien de onderneming gedreven wordt in een besloten vennootschap, is van belang daarbij goed in het oog te houden dat de financier niet op de stoel van de bestuurder gaat zitten. Voor de statutaire bestuurder van de vennootschap brengt dit risico’s met zich: zijn taak is het besturen van de onderneming. Die taak dient hij niet aan een derde over te laten. Doet hij dat wel, dan kan hij het risico van bestuurdersaansprakelijkheid lopen.

De hiervoor beschreven stevige greep van de financier op de onderneming brengt vaak met zich dat het aantal situaties waarin de lening opeisbaar is, groter is dan bij een bank. Een onderneming dient dan nog beter op zijn tellen te passen.

Indien een bank niet kan of wil financieren omdat geen zekerheden kunnen worden verstrekt, zal de onderneming deze ook niet aan een niet-bancaire financier kunnen verstrekken. Omdat daardoor het risico hoger is, zal in veel gevallen de rente die de financier vraagt, hoog zijn. Datzelfde geldt als er sprake is van een al bestaande (bancaire) financiering waarbij de betreffende financier een achterstelling ten opzichte van haar vorderingen op de onderneming heeft bedongen, van niet alleen de destijds bestaande maar ook de toekomstige vorderingen van anderen op de onderneming: dus ook de vorderingen uit hoofde van de geldlening met de nieuwe financier. De ondernemer dient zich af te vragen of de continuïteit van de onderneming niet in gevaar komt indien zij aan dergelijke hoge rentebetalingsverplichtingen gebonden is. Ook hier speelt bij een besloten vennootschap dat de bestuurder zich goed van zijn taak moet kwijten en loopt hij het risico van aansprakelijkheid als hij dat niet doet.

3. Financiering door verstrekking eigen vermogen: aandelen

Een derde alternatief ten opzichte van bancaire financiering is financiering door het aantrekken van eigen vermogen. De financier wordt aandeelhouder. Hoe het aandeelhouderschap van de financier vorm wordt gegeven, hangt sterk af van de rol die zij zich aanmeet.

Is er sprake van financiering door het verstrekken van eigen vermogen aan startende ondernemingen, dan wordt gesproken over seed capital, start-up capital of venture capital. Betreft het verder ontwikkelde ondernemingen, dan spreekt men van private equity.

Elke aandeelhouder heeft op grond van de wet rechten die een financier/niet-aandeelhouder niet toekomen, zoals onder meer recht op dividend, recht op het bijwonen van aandeelhoudersvergaderingen en het uitbrengen van stemmen daarin, rechten ten aanzien van het benoemen en ontslaan van bestuurders, ten aanzien van de jaarrekening en ten aanzien van uitgifte, intrekking, inkoop en verkoop van aandelen. Deze rechten worden voor een deel verder ingevuld in de statuten van de vennootschap. Daarnaast sluiten de aandeelhouders onderling vaak een aandeelhoudersovereenkomst c.q. participatieovereenkomst.

Tussen de aandeelhoudersovereenkomst en statuten kan sprake zijn van een spanningsveld. Als een aandeelhouder in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst handelt, doch in overeenstemming met de statuten, dan is de handeling ondanks de strijdigheid met de aandeelhoudersovereenkomst, rechtsgeldig. De aandeelhouder zal in het kader van de aandeelhoudersovereenkomst door zijn tekortkomen schadeplichtig zijn. Dat doet echter niet af aan de geldigheid van de handeling. Van belang is daarom zich te realiseren dat de aandeelhoudersovereenkomst geen absolute zekerheid geeft en dat in sommige gevallen raadzaam is om bepaalde afspraken in de statuten op te nemen. De aandeelhoudersovereenkomst en de statuten zullen in elk geval op elkaar moeten worden afgestemd.

Een aandachtspunt is dat de belangen van de onderneming en die van de financier/aandeelhouder niet dezelfde hoeven te zijn. De belangen zullen daarbij minder ver uiteen liggen als de financier/aandeelhouder niet primair uit is op rendementsmaximalisatie en een exit op korte termijn. Heeft deze echter wel een dergelijke strategie voor ogen, dan dient goed voor ogen te worden gehouden dat de focus niet alleen of met name op aandeelhouderswaarde komt te liggen ten koste van de belangen van de onderneming. De afspraken die normaliter worden gemaakt in verband met de financiering door een financier/aandeelhouder, zorgen er enerzijds voor dat het risico dat de financier loopt, behoorlijk wordt ingeperkt en anderzijds bewerkstelligen zij dat de financier een heel stevige vinger in de pap heeft. De meest voorkomende bedingen zijn antiverwateringsbedingen, drag en tag along bepalingen, good leaver/ bad leaver bepalingen en liquidatiepreferentiebedingen.

Antiverwateringsbedingen zijn bedoeld om te voorkomen dat de waarde van de door de financier/aandeelhouder in de vennootschap gehouden aandelen lager wordt als aan een derde nieuwe aandelen in de vennootschap worden uitgegeven tegen een lagere prijs. Een dergelijk beding kan bijvoorbeeld inhouden (vele varianten zijn mogelijk) dat als nieuwe aandelen worden uitgegeven tegen een lagere prijs, de financier/aandeelhouder zoveel extra aandelen krijgt dat de gemiddelde prijs van de aandelen die hij dan in totaal heeft, dezelfde is als de lagere prijs waartegen de nieuwe aandelen aan de derde zijn uitgegeven.

Als de exit voor de financier het moment is waarop zij haar slag slaat, zal zij een drag along bepaling willen. Een drag along bepaling houdt in dat als de financier/aandeelhouder wil verkopen, de andere aandeelhouders verplicht zijn mee te verkopen. Het kan dan gaan om alle aandelen in de vennootschap of om een deel daarvan. De financier bepaalt dan dus aan wie en wanneer verkocht wordt en de andere aandeelhouders hebben het maar te aanvaarden.

Een tag along bepaling houdt in dat als (een van) de andere aandeelhouder(s) zijn aandelen in de vennootschap wil verkopen, de financier het recht heeft zijn aandelen mee te mogen verkopen. Ook hier kan het gaan om alle aandelen of een deel daarvan.

Good leaver/ bad leaver bepalingen zien op het door de andere aandeelhouders die tevens manager zijn (de financier is dat meestal niet) moeten aanbieden van de door hen gehouden aandelen aan de financier als zij vertrekken. De prijs die de aanbiedende aandeelhouder voor de aandelen ontvangt, hangt af van de reden van het vertrek van de aandeelhouder en in hoeverre hem terzake een verwijt te maken is. Komt bijvoorbeeld de aandeelhouder de gemaakte afspraken niet na, dan krijgt hij een lagere prijs dan wanneer hij bijvoorbeeld arbeidsongeschikt is geworden.

Bij verkoop van de aandelen in een vennootschap komt de koopprijs normaal gesproken toe aan de aandeelhouders naar rato van hun aandelenbelang. Dat is anders indien een van de aandeelhouders (vaak alleen de financier) een liquidatiepreferentie heeft. Een liquidatie preferentie houdt in dat bij verkoop van de nadelen in de vennootschap, de financier/aandeelhouder bij voorrang recht heeft op een deel van de verkoopprijs van de vennootschap c.q. onderneming.

Duidelijk mag zijn dat de keerzijde van het door de financier/aandeelhouder aldus beperken van zijn risico en vergroten van zijn invloed, tot gevolg heeft dat de onderneming c.q. haar andere aandeelhouders een vergroot risico lopen en de andere aandeelhouders maar weinig in de melk te brokkelen hebben.

Indien wenselijk is om de rol van de financier te beperken tot kapitaalverschaffer zonder zeggenschap, kan overwogen worden om de aandelen te certificeren waarbij het bestuur van het administratiekantoor niet wordt gevormd door de betreffende financier. De financier wordt dan certificaathouder en heeft (naast een recht op dividend) weliswaar het recht aandeelhoudersvergaderingen bij te wonen, doch hij heeft geen stemrecht.

Soorten financiers

Hierboven is een aantal financieringvormen beschreven. Dergelijke financieringen kunnen worden verstrekt door diverse soorten partijen zoals particulieren ( informal investors) en participatiemaatschappijen. Bij startende ondernemingen is relatief vaak sprake van financiering door particulieren, al dan niet middels een fonds van dergelijke informal investors. Bij reeds bestaande ondernemingen komt financiering door participatiemaatschappijen vaker voor.

Ingeval financiering door particulieren in de zin van familie en vrienden plaatsvindt, is zaak rekening te houden met de familie- c.q. vriendschapsbanden en met het gegeven dat emotionele beweegredenen vaak een rol spelen. Dat geldt niet alleen bij de overwegingen tot het besluit om al dan niet te financieren maar ook tijdens de duur van de financiering. Het risico bestaat dat op een minder zakelijke wijze wordt gehandeld c.q. dat de belangen van de onderneming ondergeschikt raken aan de persoonlijke belangen. Het voordeel van financiering door dergelijke partijen kan de grote betrokkenheid van de financier zijn. Die betrokkenheid moet echter natuurlijk niet doorslaan. Beide aspecten zorgen er voor dat belangrijk is om goede, zakelijke afspraken te maken en deze vast te leggen. Bij familiebedrijven gebeurt dat bijvoorbeeld in een zogeheten familiestatuut.

Bij financiering door een participatiemaatschappij spelen andere aspecten een rol. Van belang is goed helder te hebben wat de strategie is van de participatiemaatschappij en goede afspraken te maken over de mate waarin zij invloed zal hebben op de onderneming. Indien zij gericht is op rendementsmaximalisatie en een snelle exit, zal zij de touwtjes strak in handen willen hebben. Ziet zij zich louter als financier c.q. kapitaalverschaffer, dan zal zij de andere aandeelhouders en het management meer ruimte geven.

Exotisch alternatief?

Waar de westerse economie wordt geteisterd door de kredietcrisis, lijkt de economie in islamitische landen daar minder onder te lijden: islamitische financieringen zijn in opmars. De aangeboden producten berusten op de rechtsfiguren koopcontract, huurkoop c.q. leasing en commanditaire vennootschap. De hierboven aangegeven risico’s die spelen bij leasing zijn bij de islamitische financieringsvormen die op huurkoop gebaseerd zijn, evenzeer aanwezig. Omdat wat rechtsstelsel betreft vaak sprake is van toepasselijkheid van een bepaald nationaal recht samen met de Sharia, is minder eenduidig waardoor de financieringsrelatie beheerst wordt, hetgeen risico’s met zich brengt. Daarnaast behandelt de fiscus islamitisch financieren niet op dezelfde manier als conventioneel financieren waardoor de vergoeding die in plaats van rente wordt betaald voor het lenen van het geld, niet aftrekbaar is.

Mede gezien de onbekendheid in de westerse wereld met de voorwaarden die worden gehanteerd bij dit soort financieringen en de vraag door welke wet of regels zij beheerst worden, is zaak zich heel goed te laten voorlichten voordat men een dergelijke financiering aangaat.

Toepasselijk recht en precontractuele fase

Met name in gevallen van financiering door een niet-Nederlandse partij, is van belang om in een vroeg stadium van de onderhandelingen vast te leggen welk rechtsstelsel op de ter zake te sluiten overeenkomst van toepassing zal zijn en welke rechter bevoegd zal zijn. Evenals indien sprake is van financiering door een Nederlandse partij (waarbij Nederlands recht van toepassing is) geldt ook daarbij dat in de periode voorafgaand aan de vastlegging van de definitief gemaakte afspraken, de zogeheten precontractuele fase, ook rechten en verplichtingen tot stand kunnen komen. Ontstaat in die fase discussie, dan wordt een extra discussie voorkomen als duidelijk is welk rechtsstelsel van toepassing is en welke rechter bevoegd is.

Het kan overigens de moeite lonen om zich te laten informeren over de vraag of mogelijk het rechtsstelsel van de buitenlandse partij aantrekkelijker is dan het Nederlandse rechtsstelsel.

Financiële wet- en regelgeving

Tot slot dient te worden opgemerkt dat voor alle vormen van financiering door alle soorten financiers raadzaam is om na te gaan of de financier op grond van financiële wet- en regelgeving (zoals bijvoorbeeld de Wet op het Financieel Toezicht, Wft) een vergunning nodig heeft c.q. aan de voorwaarden voldoet die gelden voor het verlenen van de betreffende financiële dienst. Indien dat het geval is, dient bovendien niet vergeten te worden om ook te controleren of hij daarover ook daadwerkelijk beschikt