Dwaling bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst
Eind vorig jaar honoreerde de Enschedese kantonrechter in een voorlopige voorziening een beroep op dwaling bij het aangaan van een beëindigingovereenkomst, omdat de werkgever het afspiegelingsbeginsel verkeerd had toegepast. De grootschalige praktijk van de beëindiging van het dienstverband door middel van een vaststellingsovereenkomst doet de vraag rijzen onder welke omstandigheden een werknemer of een werkgever deze beëindigingovereenkomst kan vernietigen op grond van dwaling.Inleiding
De wijziging van de WW in 2006 bracht mee dat de zogenaamde pro forma-praktijk - waarbij na het bereiken van overeenstemming over de voorwaarden van het dienstverband ‘pro forma’ de kantonrechter evengoed werd verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden - niet meer noodzakelijk was om de werknemer in aanmerking te laten komen voor een WW-uitkering. Het resultaat hiervan is dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door middel van een vaststellingsovereenkomst enorm is toegenomen. Aantjes en Stibbe 1 schreven in 2007 dat met de toename van het aantal beëindigingovereenkomsten het denkbaar is dat vaker een beroep zal worden gedaan op een wilsgebrek als bedrog, dwaling of misbruik van omstandigheden. In dit artikel ga ik in op de vernietigingsgrond dwaling.Kantonrechter Enschede 10 december 2009 2
Het betrof hier een werkgever in zwaar weer die moest reorganiseren. De werkgever was begin januari 2009 dan ook in overleg getreden met de werknemers. Met één van deze werknemers werd op 23 maart 2009 overeenstemming bereikt over de beëindiging van zijn dienstverband ondanks het advies van een consulent van FNV Bouw niet akkoord te gaan. Achteraf beroept de werknemer zich op dwaling. Hij stelt dat indien hem op dat moment bekend zou zijn geweest dat bij een ontslag uit een dienstverband van 37 jaar op bedrijfseconomische gronden de kans zeer groot is om via de rechter een ontslagvergoeding te krijgen, hij nooit zou hebben getekend. Bovendien is gebleken dat het afspiegelingsbeginsel niet juist was toegepast en dat heeft werknemer niet geweten. De werkgever had hem daarover moeten informeren. De werkgever voert aan dat hij openheid van zaken heeft gegeven aan de medewerkers. Zo was er in de weken tussen 5 januari 2009 en eind maart ten minste negen maal overleg gevoerd met de werknemerscommissie waarvan de betreffende werknemer deel uitmaakte. Uiteindelijk - na regelmatig overleg en na het inwinnen van allerhande informatie - heeft een aantal medewerkers, waaronder werknemer, ingestemd met een ontslag en op 23 maart 2009 hebben zij hun handtekening gezet onder een zogeheten ontslag met wederzijds goedvinden. Daarbij was de betreffende werknemer lid van de Bouwbond FNV en had hij desgewenst ook daar de betreffende informatie kunnen inwinnen. Verder meent de werkgever het afspiegelingsbeginsel correct en in nauw overleg met werkgeversorganisatie Bouwend Nederland te hebben toegepast. De Kantonrechter oordeelt dat het proces dat heeft geleid tot ondertekening van de vaststellingsovereenkomst mogelijk van misbruik van omstandigheden in de zin van art. 3:44 lid 4 BW oplevert. Wat het afspiegelingsbeginsel betreft is de kantonrechter vooralsnog van oordeel dat de werkgever dit verkeerd heeft toegepast. De kantonrechter stelt vast dat partijen het recht hebben om met elkaar concrete afspraken te maken over de beëindiging van de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst. In dat kader heeft de werkgever wel een vergaande informatieplicht jegens de werknemer. De kantonrechter meent dat de werkgever deze informatieplicht heeft veronachtzaamd door werknemer niet op de hoogte te brengen van het feit dat bij een juiste toepassing van het afspiegelingsbeginsel hij niet voor ontslag in aanmerking zou zijn gekomen. Het feit dat werkgever zich ten onrechte heeft geconformeerd aan een [onjuist] advies van Bouwend Nederland Oost komt voor haar rekening en risico en doet hieraan niets af. In concreto komt het hierop neer dat wanneer de werkgever de juiste informatie zou hebben verschaft, namelijk dat niet deze werknemer, maar een ander had moeten worden voorgedragen voor ontslag, hij niet akkoord zou zijn gegaan met het voorstel. Dit levert dwaling op als bedoeld in art. 6:228 lid 1 sub b BW.Dwaling bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst
Bij dwaling gaat het om de informatie op basis waarvan partijen besluiten met elkaar te contracteren. Achteraf kan blijken dat die informatie onjuist was. Hierbij zijn drie verschillende situaties mogelijk. (1) De onjuiste informatie is gebaseerd op een concrete onjuiste mededeling van een van de contractspartijen en deze mededeling was van doorslaggevend belang voor het aangaan van de overeenkomst (6:228 lid 1 sub a BW). (2) De onjuiste informatie is gebaseerd op het onthouden van informatie door een van de contractpartijen die men wel had en waarvan men wist dat deze voor de ander van doorslaggevend belang was om de overeenkomst aan te gaan (6:228 lid 1 sub b BW) en (3) beide partijen gingen uit van onjuiste informatie (6:228 lid 1 sub c BW). Voor wat betreft de aard van de informatie bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst onderscheid ik twee categorieën, De eerste categorie betreft onjuiste informatie over de rechtspositie zelf. Hierbij valt te denken aan de lengte van de opzegtermijn, toepassing van selectiecriteria, de aanwezigheid van een opzegverbod, de toepasselijkheid van het BBA 1945 etcetera. De tweede categorie betreft informatie betreffende de gevolgen van het ontslag, zoals het recht op WW of de hoogte van een vroegpensioen of vergelijkbare regeling.
Onderzoeksplicht versus mededelingsplicht bij dwaling
Arbeidsrechtelijke inkleuring?
De vraag is nu of de spreekplicht in het kader van een werkgever/werknemer relatie nu eerder aangenomen moet worden dan in het algemeen vermogensrecht het geval is. Reden hiervoor zou kunnen zijn dat in het kader van de compensatiegedachte een werknemer eerder mag afgaan op inlichtingen van de werkgever, dan wel dat een zelfstandige spreekplicht eerder aangenomen mag worden indien het een werkgever betreft. Het gaat hier dan om een arbeidsrechtelijk kleuring van civielrechtelijke bepalingen 7 . Dissel 8 in 2004, en Aantjes en Stibbe in 2007 9 zijn de mening toegedaan dat het dwalingsrisico in beginsel bij de werkgever ligt. Ik vraag mij echter af of dat wel zo is. In het arrest Marks/Albert Schweitzer Ziekenhuis van 2003 10 , onder meer besproken door Dissel in 2004 11, geeft de Hoge Raad namelijk als leidraad dat een werkgever steeds duidelijk zal moeten maken in hoeverre hij zich de belangen van de werknemer aantrekt en met betrekking tot welke zaken van de werknemer wordt verwacht dat hij zelf onderzoek doet. Dat betekent mijns inziens dat een werkgever in ieder geval niet verplicht is alles eigenstandig voor een werknemer uit te zoeken, maar wel dat hij correct antwoord geeft op vragen die een werknemer heeft, dan wel aangeeft dat de werknemer zelf onderzoek moet doen. Dit geldt mijns inziens zowel voor informatie omtrent de rechtspositie van de medewerker als ten aanzien van de gevolgen van het ontslag.Rechtspraak over mededelings- versus onderzoeksplicht
Bij concrete onjuiste mededelingen van de kant van de werkgever geldt het bepaalde in artikel 6:228 lid 1 sub a BW en wordt dwaling snel aangenomen, indien en voorzover kenbaar is dat de mededeling voor de andere contractspartij van doorslaggevend belang was om de overeenkomst aan te gaan. Zo oordeelde de Kantonrechter Terneuzen in 2009 dat de werknemers mochten vertrouwen op de concrete mededelingen van de (advocaten van de) werkgever dat akkoord gaan met beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden een betere optie was dan faillissement 12. Op vergelijkbare wijze ging de kantonrechter Haarlem 13 te werk. De werknemer vernietigde in dit geval de vaststellingsovereenkomst omdat hij op basis van mededelingen omtrent een mogelijk faillissement genoegen had genomen met een lagere ontslagvergoeding. De Kantonrechter oordeelde dat werkgever de werknemer tijdens de onderhandelingen op het verkeerde been had gezet en honoreerde het beroep op dwaling. Het Hof ’s-Gravenhage oordeelde in 2006 14 in de verwijzingszaak van Marks/Albert Schweitzer dat een werknemer mag afgaan op concrete mededelingen van de personeelsafdeling omtrent de mogelijkheid zijn pensioen vrijwillig voort te zetten na ontslag. Het Hof overwoog dat pensioenkwesties voor maar weinig medewerkers dagelijkse kost zijn. Ook in dit geval was niet gebleken dat Marks in zijn werk bemoeienis had gehad met de voor de ziekenhuismedewerkers bestaande regels voor pensioenopbouw of anderszins specifieke kennis had op dit gebied. Dat ligt anders voor de medewerkers van een personeelsafdeling. Volgens het Hof mag van hen wel worden verwacht dat zij in behoorlijke mate op de hoogte zijn van pensioenkwesties. Zij dienen in ieder geval in te staan voor de juistheid van door hen gedane mededelingen of nadrukkelijk aan te geven dat specifiekere kennis noodzakelijk is. In dit geval hoefde Marks dus niet verder onderzoek te doen. Het Hof Den Bosch oordeelde in 2008 15 ook dat een werkgever een werkneemster op het verkeerde been had gezet doordat een HR functionaris had verteld dat werkneemster in aanmerking zou komen voor een WW-uitkering. Dat was echter niet het geval omdat werkneemster voorafgaand aan de beëindiging langdurig arbeidsongeschikt was geweest. Het enkele feit dat werkneemster de gelegenheid had gekregen om juridisch advies in te winnen, maakte dat niet anders omdat werkneemster in beginsel mocht afgaan op de juistheid van de mededelingen van de personeelsfunctionaris van de werkgever.In kwesties waarin geen sprake is van concrete mededelingen wordt de vraag beantwoord aan de hand van de vier criteria van artikel 6:228 sub b BW. Aan de hand van die criteria is duidelijk dat een werknemer in ieder geval een spreekplicht heeft indien hij uitzicht heeft op ander werk en weet dat dit gegeven van invloed kan zijn op de uitkomst van de onderhandelingen omtrent de vertrekregeling 16. Zelfs in een geval waarin in de vaststellingsovereenkomst was opgenomen dat partijen afstand hadden gedaan van de mogelijkheid zich op dwaling te beroepen, kon het beroep volgens het Hof Amsterdam 17 toch slagen om dat de werknemer de werkgever had misleid omtrent zijn vooruitzichten op ander werk door continu te wijzen op zijn WW-rechten, terwijl hij wist dat hij al een andere baan had.
Op het moment dat een werkgever niet beschikt over informatie die voor de andere partij doorslaggevend is, komt de onderzoeksplicht van de werknemer in navolging van het arrest Marks/Albert Schweitzer om de hoek kijken. Het Hof Leeuwarden 18 legde in 2006 het dwalingsrisico bij de werkneemster. Het betrof hier een beëindigingovereenkomst waarbij werkneemster zou meewerken aan een pro forma ontbinding zonder enige vergoeding. Werkneemster had zich bij de totstandkoming van de afspraken niet van deskundige bijstand voorzien. De werkgever had werkneemster aan de hand van een notitie twee verschillende mogelijkheden van beëindiging voorgehouden: (1) ‘onbetaald verlof, gevolgde door ontbinding met wederzijds goedvinden’ en (2) ‘pro forma ontbinding en WW-uitkering’. Bij de eerste optie was aangegeven dat naar alle waarschijnlijkheid geen recht op WW bestond, terwijl bij de tweede optie was vermeld dat deze ontbindingsprocedure regelmatig wordt gebruikt ’om de werknemer een grotere kans op WW te geven’. Het Hof overweegt dat de vermelding in de notitie dat bij een pro forma procedure een grotere dan wel grote kans bestond op het verkrijgen van een WW-uitkering redelijkerwijze niet als een mededeling, laat staan garantie kan worden opgevat dat werkneemster in aanmerking zou komen voor een WW-uitkering. Het lag, gezien de mate van onzekerheid omtrent de kansen op een WW-uitkering, voor de hand dat werkneemster de gemaakte afspraken ter toetsing aan een deskundige derde had voorgelegd, aldus het Hof. Ook het Hof ’s-Gravenhage legde het dwalingsrisico bij de werknemer 19. Het betrof hier een buitenlandse werknemer van een paprikakweker die met ingang van 1 augustus 2003 gebruik maakte van de VUT en in de veronderstelling was dat zijn VUT-uitkering 87,5% van zijn laatste netto salaris zou bedragen. Dat laatste had de werkgever ook schriftelijk aan de werknemer laten weten, maar benadrukt dat de werknemer zich goed moest laten informeren over hoe de VUT is geregeld. Het Hof oordeelde dat de werknemer in beginsel moet kunnen vertrouwen op de informatie over de hoogte van de VUT-uitkering zoals die door de werkgever is verstrekt. Echter, in dit geval had de werknemer zich zelf tot de VUT-instantie gewend en concrete informatie gekregen over de hoogte van de VUT-bedragen. Het lag dan ook op de weg van de werknemer, gelet op de mededeling van de werkgever, om nader onderzoek te doen naar de hoogte van de VUT-uitkering. Ook de Kantonrechters Maastricht en Utrecht legde in hun uitspraken van respectievelijk 4 februari 2009 20 en 3 juni 2009 21 het dwalingsrisico bij de werknemer. In de Maastrichtse zaak kwam de werknemer er na het sluiten van de beëidingingsovereenkomst achter dat dit een negatief effect had op zijn pensioen. De werknemer was van mening dat de werkgever hem had moeten waarschuwen. De Kantonrechter Maastricht meende van niet en achtte daarbij van belang het opleidingsniveau van de werknemer als ook het feit dat hij zich bij het sluiten van de beëindigingsovereenkomst had laten bijstaan door een adviseur van de Unie. Ook de Kantonrechter Utrecht legt in zijn uitspraak het dwalingsrisico bij de werknemer vanwege zijn positie als directeur. In 2005 was de arbeidsovereenkomst tussen een directeur en de werkgever met wederzijds goedvinden beëindigd. Naderhand bleek dat er bij de directeur te veel pensioenpremie was ingehouden. De voormalig directeur beriep zich op dwaling en vorderde terugbetaling van het teveel ingehouden bedrag. De kantonrechter constateerde dat sprake is van wederzijdse dwaling in de zin van art. 6:228 lid 1sub c BW en besliste vervolgens dat deze dwaling voor risico van de directeur zelf komt omdat hij als directeur eindverantwoordelijk was voor de gang van zaken binnen de onderneming. Dit laatste lijkt mij overigens niet juist. Mijns inziens behoort een dergelijke fout in beginsel voor rekening van de werkgever te komen. De fout van de directeur namens de werkgever had dan vervolgens aan de hand van artikel 7:661 BW beoordeeld moeten worden. Hetzelfde geldt voor het onjuist toepassen van het afspiegelingsbeginsel zoals het geval was bij de uitspraak van de kantonrechter Enschede aan het begin van deze bijdrage. Een werknemer kan niet onderzoeken of het afspiegelingsbeginsel al dan niet juist is toegepast. Hier openbaart zich dan ook een van de risico’s van het gebruik van een vaststellingsovereenkomst ten opzichte van de ontslagroute via het UWV Werkbedrijf.
Tot slot
Veel dwalingsgevallen zien op de verwachtingen van werknemers ten aanzien van de gevolgen van het ontslag. Hierbij is het in ieder geval voor de werkgever kenbaar dat kennis over die aanspraken van groot belang zijn voor een werknemer om vrijwillig in te stemmen met beëindiging van de arbeidsovereenkomst en derhalve afstand te doen van de in de wet geregelde werknemersbescherming. Ik concludeer ook dat in de verhouding werkgever/werknemer het dwalingsrisico zeker niet per definitie bij de werkgever ligt. Het aangaan van een beëindigingsovereenkomst door een werknemer impliceert het vrijwillig opgeven van arbeidsrechtelijke rechtsbescherming welke voortvloeit uit de compensatiegedachte dat de werknemer de zwakkere partij is in economische zin. De contractsvrijheid waarop ons wettelijk
systeem is gebaseerd, maakt dat werknemers dat mogen doen. Zij worden daarbij beschermd tegen te snel en onnadenkend handelen. In dat kader kunnen zij terugkomen op een toezegging of een ontslagname
22. Ook kunnen zij een beroep doen op de vernietigingsgrond misbruik van omstandigheden indien de werkgever zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de positie waarin de werknemer zich bevond. Dit lijkt mij grotendeels te ondervangen door werknemers een redelijke termijn te gunnen om over het voorstel na te denken en hen te wijzen op de mogelijkheid advies in te winnen. Bij een beroep op dwaling gaat het echter om toegang tot informatie op basis waarvan het contract wordt gesloten. Van een arbeidsrechtelijke inkleuring hoeft hier geen sprake te zijn omdat de in het algemeen vermogensrecht ontwikkelde normen voldoen. Daar waar de werkgever concrete mededelingen doet wordt dwaling aangenomen, ongeacht de vraag of een werknemer ter zake zelf onderzoek had kunnen of moeten doen. Een algemene bepaling dat de werknemer juridisch de gelegenheid is geboden om advies in te winnen, biedt geen soelaas. Werknemers worden afgestraft als zij zwijgen over het uitzicht op een andere baan. Op het moment dat de mededelingen van de werkgever minder concreet worden, ontstaat meer ruimte voor de onderzoeksplicht. In die gevallen lijkt het risico waar het gaat om de gevolgen van het ontslag meer bij de dwalende te liggen. Dat is zeker het geval indien de werknemer gewezen wordt op de mogelijkheid advies in te winnen. Van een werkgever wordt niet verwacht dat deze de onderzoeksplicht van de werknemer in wezen overneemt.
1 M.J. Aantjes en P. Stibbe, (Wils) gebreken in de beëindigingsovereenkomst, Arbeidsrecht 2007,46
2 Rechtbank Almelo sector Kanton Locatie Enschede 10 december 2009, LJN BK7681
3 Zie ook HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp) en HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booy/Wisman).
4 PG boek 6, p. 909
5 Zie HR 10 april 1998 , NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck en Van Rosberg; m.nt. W.M. Kleijn), HR 16 juni 2000 , NJ 2001, 559 (L.E. Beheer/Stijnman; m.nt. J. Hijma) en HR 19 januari 2007 , NJ 2007, 63 (Kranendonk/De Vries):
6 Zie ook Jac. Hijma e.a. Rechtshandeling en overeenkomst, Kluwer Deventer 2004 p. 200
7 Zie hierover ondermeer Y. Konijn, Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit, SR 2008, 68 en R.M. Beltzer, De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003, SR 2004, 2
8 Y. Dissel, Dwaling bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst, Arbeidsrecht 2004, 22
9 M.J. Aantjes en P. Stibbe, (Wils) gebreken in de beëindigingsovereenkomst, Arbeidsrecht 2007,46
10 HR 19 september 2003, JAR 2003/244
11 Y. Dissel, Dwaling bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst, Arbeidsrecht 2004, 22
12 Rechtbank Middelburg Sector kanton Locatie Terneuzen, JAR 2009/174
13 Rechtbank Haarlem Sector Kanton 19 december 2007, RAR 2008/43
14 Hof ‘s-Gravenhage 28 april 2006, LJN AX6382
15 Hof ’s-Hertogenbosch 1 april 2008, LJN BD3939
16 Zie bijvoorbeeld Hof ‘s-Gravenhage 19 januari 2010, RAR 2010/53 en ook J.P.H. Zwemmer, De ontslagvergoeding en de corrigerende werking van arbeidsmarktperspectieven, Arbeidsrecht 2007, 47
17 Hof Amsterdam 29 september 2009, RAR 2010/112
18 Hof Leeuwarden 8 maart 2006, LJN AV4127
19 Hof ‘s-Gravenhage 20 januari 2009 , LJN BH6173
20 Rechtbank Maastricht sector Kanton Locatie Utrecht 4 februari 2009, LJN BH2483
21 Rechtbank Utrecht Sector kanton Locatie Utrecht 3 juni 2009, LJN BJ1445
22 Zie in dit verband HR 12 september 1986, NJ 1987, 267 en HR 25 maart 1994, NJ 1994, 390