"Bad hair day voor werkgevers?"

Gevolgen ontslag kunnen meewegen bij vaststellen hoogte billijke vergoeding

door: Marieke Oudenhuijsen op 04/07/17 in Arbeid, medezeggenschap & pensioen ,

Op 30 juni 2017 – nog net geen twee jaar na ingangsdatum van de WWZ – heeft de Hoge Raad ons enig inzicht gegeven in de wijze waarop de billijke vergoeding moet worden bepaald. 

Niet alleen het punitief karakter speelt een rol, maar men moet in bepaalde gevallen ook rekening houden met de gevolgen van het ontslag. Was daar nu niet juist mede de transitievergoeding voor bedoeld?

De Hoge Raad oordeelt van niet in deze zaak waarbij een kapster van haar werkgever een billijke vergoeding van bijna € 60.000,- bruto vroeg.

de kapster en de kapsalon

Werkneemster werkte ruim 27 jaar als kapster bij kapsalon New Hairstyle voor 4,5 uur per week (steeds op maandagmiddag) tegen een salaris van € 224,51 bruto per maand. Ze heeft vier schoolgaande kinderen en haar echtgenoot is gebonden aan de bouwvakantie. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het Kappersbedrijf van toepassing. Sinds april 2013 heeft New Hairstyle twee nieuwe bestuurders.

Kennelijk waren de bestuurders niet meer zo tevreden over de werkneemster. In januari 2014 heeft de kapsalon haar een vaststellingsovereenkomst voorgelegd met een voorstel voor een exit, zonder financiële regeling. Op het tegenvoorstel op basis van de neutrale kantonrechtersformule is de kapsalon niet ingegaan. In februari 2014 heeft de advocaat van de werkneemster de kapsalon er schriftelijk op gewezen dat het feit dat zij de werkneemster schoonmaakwerkzaamheden liet verrichten niet acceptabel was en niet bijdroeg aan de verhouding tussen partijen. Werkneemster wilde gewoon haar werkzaamheden uitvoeren.

Nog geen jaar later, in januari 2015, probeert New Hairstyle opnieuw afscheid te nemen van werkneemster met een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen. Deze aanvraag wordt geweigerd. New Hairstyle heeft de gestelde noodzaak voor de voorgenomen reorganisatie niet aannemelijk gemaakt.

In de periode van januari - maart 2015 is vervolgens uitvoerig gecorrespondeerd over de verlofwens van werkneemster in de zomervakantie, hetgeen uiteindelijk op 4 augustus 2015 resulteert in de mededeling van New Hairstyle dat zij ‘met inachtneming van de wettelijke uitwerktermijn overgaat tot beëindiging van het dienstverband.’ Werkneemster wordt bovendien per direct op non-actief gesteld.

Werkneemster laat het er niet bij zitten en wil compensatie voor het gedrag van haar werkgever. Zij dient een verzoekschrift in waarbij zij de kantonrechter verzoekt om aan haar ten laste van New Hairstyle een billijke vergoeding toe te kennen van € 57.699,07 bruto. New Hairstyle vraagt om afwijzing van het verzoek.

Wat zegt de rechter?

  • Kantonrechter Amersfoort: veroordeelt tot betaling billijke vergoeding 

De kantonrechter heeft New Hairstyle veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 4.000,-- bruto aan werkneemster. De werkneemster gaat in beroep bij het hof.

  • Hof Arnhem-Leeuwarden: punitief karakter is bepalend

Het hof heeft vervolgens de uitspraak van de kantonrechter bekrachtigd. Volgens het hof wilde de kapsalon hoe dan ook ’van werkneemster af’, waarbij zij de gevolgen van de onrechtmatige opzegging op de koop toe nam. In het proces-verbaal van de zitting is te lezen:

Door of namens New Hairstyle is het volgende verklaard:
"(…) Het is fout gelopen met de verlofwensen van [verzoekster]. [verzoekster] wilde in week 31 en 32 met verlof, maar dit was roostertechnisch niet mogelijk. Je kan volgens ons niet zomaar zeggen: “ik kom niet”. Iedereen houdt rekening met elkaar, je kan gewoon geen vakantie nemen wanneer je wilt. Met [verzoekster] was geen gesprek mogelijk hierover. Er ontstond vervolgens een onhoudbare situatie als gevolg van de oplopende spanningen. Andere medewerkers hadden er last van. De brief van 4 augustus 2015 is in een impuls verzonden; wij waren er klaar mee. Wij hebben er verder niet bij stilgestaan of het juridisch wel correct was, wij vonden gewoon dat het handelen van [verzoekster] echt niet kon. (…)"

Het argument van de kapsalon dat de werkneemster geen billijke vergoeding had mogen vragen, maar vernietiging van de opzegging, gaat volgens het hof niet op. Werkneemster had daarin een keuze en gezien de opstelling van de kapsalon was terugkeer uitgesloten.

Volgens het hof dient de billijke vergoeding een zodanig substantieel bedrag te beslaan dat hiermee een dergelijk handelen van de werkgever in de toekomst wordt voorkomen. Het hof benadrukt daarbij dat de billijke vergoeding een punitief en afschrikwekkend karakter moet hebben. De duur van het dienstverband, die (mede) bepalend is voor de vraag welke gevolgen het ontslag voor de werknemer heeft en die volgens het hof in de transitievergoeding (van € 1.596,- bruto) is verdisconteerd, laat het hof als factor voor de bepaling van de billijke vergoeding uitdrukkelijk buiten beschouwing. Het hof gaat bovendien voorbij aan de stelling van werkneemster dat in deze vergoeding tot uitdrukking moet komen dat zij haar dienstverband bij New Hairstyle tot haar pensioengerechtigde leeftijd zou hebben kunnen voortzetten. Het hof merkt daarbij op dat een arbeidsovereenkomst geen levensverzekering is. Het hof acht een billijke vergoeding van € 4.000,- bruto gerechtvaardigd. De vergoeding voor de kosten rechtsbijstand laat het hof buiten beschouwing omdat deze onder artikel 237 Rv zouden vallen.

  • Hoge Raad: gevolgen ontslag kunnen een rol spelen bij vaststellen hoogte billijke vergoeding

De Hoge Raad oordeelt echter dat met een eventuele transitievergoeding de gevolgen van een onrechtmatige (en daarmee vernietigbare) opzegging van de arbeidsovereenkomst niet altijd volledig worden gecompenseerd. Als een werknemer ervoor kiest om niet te gaan voor terugkeer maar in plaats daarvan verzoekt om een billijke vergoeding ter compensatie van het niet genoten loon, dan kan daaruit volgens de Hoge Raad worden afgeleid dat bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding ook de loonaanspraak - die bij terugkeer aan de orde zou zijn geweest – een rol speelt. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding gaat het er volgens de Hoge Raad uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 

Ten aanzien van de gevorderde vergoeding voor kosten rechtsbijstand heeft het hof deze kosten ten onrechte buiten beschouwing gelaten bij het vaststellen van de vergoeding. Werkneemster heeft immers voorafgaand aan deze procedure drie keer rechtsbijstand moeten inschakelen: in verband met de aangeboden vaststellingsovereenkomst, toen de werkgever haar vervolgens als strafmaatregel schoonmaakwerkzaamheden liet verrichten en in de UWV-procedure.

Wat betekent dit voor de kapster?

Volgens de Hoge Raad heeft het hof bij het begroten van de billijke vergoeding ten onrechte tot uitgangspunt genomen welk bedrag voor de kapsalon een punitief effect zou hebben. Ook heeft het hof ten onrechte niet de duur van het dienstverband meegewogen. Bij de begroting van de billijke vergoeding komt het aan op alle omstandigheden van het geval, waaronder de gevolgen van het ontslag en de stelling van werkneemster dat zij zonder het ontslag tot haar pensioen bij de kapsalon had kunnen werken. De Hoge Raad verwijst de zaak naar het hof Den Bosch, die de omvang van de billijke vergoeding opnieuw moet beoordelen.

Wat betekent dit arrest voor u als ondernemer & werkgever?

Tijdens de workshop Actualiteiten WWZ op 27 juni 2017 vertelden wij u nog dat de billijke vergoeding een soort ’black box’ was  (zie ook de blog van mijn collega Hazan Senyuva over de billijke vergoeding). Krap drie dagen later volgt dit arrest van de Hoge Raad, waarin de Hoge Raad duidelijk aangeeft dat bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding ook de gevolgen van het ontslag een rol kunnen spelen. Hoewel deze gevolgen in beginsel geacht worden te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding, is dat niet in alle gevallen het uitgangspunt.

Uiteindelijk gaat het er volgens de Hoge Raad om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij is dus niet enkel het punitief karakter bepalend voor de hoogte van de billijke vergoeding.

Mocht u als werkgever overwegen om voor een onrechtmatige (en daarmee vernietigbare) opzegging te kiezen omdat dit voordeliger is dan het op de juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan, dan kan u dat sinds 30 juni 2017 duur komen te staan, doordat bij het vaststellen van de billijke vergoeding rekening kan worden gehouden met de gevolgen van het ontslag.

Ook opent de Hoge Raad met dit arrest de deur voor toewijzing van een verzoek tot vergoeding van de daadwerkelijke kosten voor rechtsbijstand (zie in dat kader ook het arrest van de Hoge Raad in de zaak van de DA-retailgroep (ECLI:NL:HR:2017:982).

heeft u vragen?

Wij staan u graag te woord. U kunt contact opnemen met Marieke Oudenhuijsen, advocaat Arbeidsrecht, op 030 - 285 0322 / 06 - 2277 7938.

Meer publicaties over dit onderwerp

reageren of vragen?

Vul de tekst die hieronder wordt weergeven in:


Reacties